Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу n А53-200/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

Согласно материалам административного дела 22.10.2014 заместителем начальника инспекции было выписано поручение №250 на проведение проверки ИП Косухиной А.Н. по вопросу соблюдения законодательства в области применения контрольно-кассовой техники, по адресам установки платежных терминалов Ростовская область, Багаевский р-н, х. Федунов ул. Ленина 23; х. Елкин; х. Белянин ул. Пролетарская 17; ст-ца Багаевская ул. Московская 50 б; ст-ца Багаевская ул. Подройкина 15В, ст-ца Багаевская ул. Фрунзе 69 А уличный.

Как верно установил суд первой инстанции, инспекцией в ходе проверки был выявлен факт осуществления физическим лицом Нестеровой М.Н. 22.10.2014 платежа услуг Теле2 через платежный терминал №578024, установленный по адресу: Ростовская область Багаевский район ст. Багаевская ул. Подройкина 15В, владельцем которого является предприниматель. Стоимость платежа услуги составила 10 рублей.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается и предпринимателем не опровергнуто, что вместо кассового чека терминал №578024 выдал квитанцию о приеме платежа от 22.10.2014 №482622, в которой отсутствуют сведения о ККТ, а также признак фискального режима, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Повторенные в апелляционной жалобе доводы о том, что предприниматель не был извещен о проводимой проверке в день ее проведения 22.10.2014, а лишь телефонограммой 23.10.2014, отклоняется апелляционным судом как неосновательный ввиду следующего.

Проверки за соблюдением законодательства в области применения контрольно-кассовой техники осуществляются в соответствии с административным регламентом, который утвержден Приказом Минфина РФ от 17.10.2011 № 132н «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения» (далее - Регламент) и зарегистрирован в Минюсте РФ 17 января 2012 г. № 22921.

В рассматриваемом случае, осуществление административной процедуры по выдаче кассового чека проводилось в соответствии с п.23 Регламента в форме контроля основанном на визуальном наблюдении с применением фотофиксации фактов оплаты услуги. Также, использовались аналитические процедуры направленные на выявление фактов невыдачи кассовых чеков (учитывалось отсутствие в Федеральной базе сведений о зарегистрированной ККТ в составе платежного терминала, равно как и отсутствие сведений о замене ЭКЛЗ).

В соответствии с п.25 Регламента результатом вышеуказанной административной процедуры по проверки выдачи кассовых чеков, установлен факт не выдачи клиенту при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты кассового чека.

Следует отметить, что Регламентом не предусмотрено уведомление объекта проверки при осуществлении специалистами инспекции административной процедуры по выдаче кассового чека. Фиксация результата выполнения административной процедуры осуществляется путем включения результата административной процедуры в акт проверки (п.26 Регламента), что и было сделано инспекцией.

В соответствии с п.27 Регламентом основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

При исполнении данной процедуры специалисты инспекции предоставляют проверяемому объекту поручение на исполнение государственной функции и служебные удостоверения. Проверяемый объект фиксирует факт предъявления поручения на исполнение государственной функции подписью с указанием своей должности и даты предъявления в поручении на исполнение государственной функции. В случае отсутствия либо уклонения проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение  государственной функции эти действия отражаются специалистами инспекции в поручении на исполнение Государственной функции (п.28 Регламента).

Результатом административной процедуры является предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции и фиксация этого факта. Фиксация результата выполнения административной процедуры осуществляется в поручении на исполнение государственной функции путем проставления проверяемым объектом в поручении на исполнение государственной функции отметки об ознакомлении либо об отказе от ознакомления с поручением на исполнение Государственной функции (п.29-30 Регламента).

При этом Регламент не содержит императивных норм по способу уведомления проверяемого объекта для явки в целях ознакомления с поручением.

В данном случае, как видно из материалов дела, специалисты инспекции после окончания административной процедуры по выдаче кассового чека по телефону, номер которого указан на дисплее терминала и который содержится в квитанции выдаваемой платежным терминалом (8-918-575-28-28), сообщили ИП Косухиной А.Н. о необходимости явиться для ознакомления с поручением, однако она ответила отказом.

Данный факт в соответствии с п.30 Регламента зафиксирован специалистами инспекции путем проставления в поручении от 22.10.2014 №250 отметки об отказе ИП Косухиной А.Н. от явки и ознакомления с поручением. Телефонограммой от 23.10.2014 №01-42/13891 ИП Косухиной А.Н. также предлагалось явиться в инспекцию 27.10.2014 для ознакомления с поручением, а также для составления и подписания акта проверки. Кроме того, телеграмма с аналогичным текстом была направлена 22.10.2014 по месту регистрации предпринимателя, однако ИП Косухина А.Н. не явилась за телеграммой по оставленному извещению.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что предпринимателю было известно о проведении в отношении нее проверки, однако она не воспользовалась своим правом ознакомиться с поручением и участвовать при составлении и подписании акта проверки.

В связи с изложенным, у суда апелляционной инстанции нет оснований для вывода о том, что инспекцией были нарушены требования законодательства при проведении административных процедур по проверки кассового чека, а также по предъявлению ИП Косухиной А.Н. поручения на выполнение государственной функции.

Податель жалобы указывает, что в материалах проверки отсутствуют сведения о клиенте, получившем услугу по приему платежа через платежный терминал, принадлежащий ИП Косухиной А.Н., а также не указаны свидетели проверки, поскольку проверка проводилась при отсутствии индивидуального предпринимателя. Предприниматель ссылается на отсутствие протоколов опроса и осмотра при проведении проверки. По мнению ИП Косухиной А.Н. квитанция, выдаваемая ее терминалом, соответствует требованиям законодательства, поскольку содержит все необходимые реквизиты, акт проверки №274 от 27.10.2014 составлен с нарушением ч.1 ст.25.7 КоАП РФ и ч.2 ст.27.8 КоАП РФ.

Апелляционным судом критически оцениваются данные доводы, поскольку не основаны на нормах действующего законодательства, не подтверждаются доказательствами и противоречат материалам административного дела.

Часть 1 ст.25.7 КоАП РФ содержит нормы, которые предусматривают в случаях, предусмотренных КоАП РФ, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, привлекать в качестве понятого любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

В ходе проверки ИП Косухиной А.Н. понятые не привлекались, поскольку КоАП РФ и Регламент не предусматривает при проведении административных процедур по проверке выдачи кассового чека и предъявления поручения на проведение Государственной функции привлечение понятых.

Статья 27.8 КоАП РФ входит в состав главы 27 КоАП РФ и является одной и обеспечительных мер производства по делам об административных правонарушениях. В данном случае обеспечительные меры производства, а именно: осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, не осуществлялся. В связи с чем, протокол осмотра не составлялся.

Как указывалось выше, проверка выдачи чека и процедура предъявления поручения выполнялась в соответствии с требованием п.22-31 Регламента.

Административная процедура по рассмотрению специалистами инспекции документов, необходимых для исполнения государственной функции, равно как и административная процедура проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения в ходе проверки ИП Косухиной А.Н. не осуществлялась, поскольку материалами дела подтверждается, что предприниматель уклонялся от явки в инспекцию и документы, перечисленные в п.34, п.41 Регламента для проверки не представлены.

Административной процедурой по оформлению результатов исполнения Государственной функции является составление и подписание акта проверки (п.45-50 Регламента). Акт проверки составляется в течение пяти рабочих дней с даты выписки поручения на исполнение государственной функции. Акт проверки подписывается специалистами Инспекции и проверяемым объектом. В случае, если проверяемый объект или его представитель отсутствуют, либо уклоняются от подписания Акта проверки, этот факт отражается в Акте проверки и Акт проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения или месту жительства проверяемого объекта.

Как следует из материалов дела, ИП Косухиной А.Н. телеграммой от 22.10.2014 а также телефонограммой от 23.10.2014 №01- 42/13891 сообщалось о времени и месте составления акта проверки, однако ИП Косухина А.Н. уклонилась от явки в инспекцию для участи в административной процедуре по оформлению результатов проверки (составления и подписания акта проверки). В связи неявкой ИП Косухиной А.Н. в установленные сроки для участия в административной процедуре по оформлению результатов проверки, акт проверки составлен без участия заявителя и второй экземпляр направлен по месту регистрации ИП Косухиной А.Н. почтой.

Таким образом, заявителю была предоставлена возможность участия в проведении административных процедур исполнения Государственной функции, однако она не воспользовалась своим правом, в связи с чем, все риски неблагоприятных последствий ложатся на индивидуального предпринимателя.

Сведения о клиенте, получившем услугу по приему платежа через платежный терминал принадлежащий ИП Косухиной А.Н., содержатся в Акте проверки и протоколе об административном правонарушении, в которых указана фамилия имя и отчество физического лица осуществившего платеж через терминал принадлежащий ИП Косухиной А.Н.

Как указывалось выше, административная процедура по выдаче кассового чека осуществлялась в соответствии с п.22-25 Регламента, т.е. в форме контроля, основанном на визуальном наблюдении. Результат административной процедуры в соответствии с п.26 Регламента зафиксирован в акте проверки №274 от 27.10.2014. Иных форм фиксации невыдачи кассового чека (взятие объяснений с физических лиц и т.п.) в Регламенте не предусмотрено.

При этом, по результатам проведенной проверки в отношении ИП Косухиной А.Н. возбуждено административное дело по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ, в ходе производства по данному делу был опрошен в качестве свидетеля гражданин, осуществивший платеж через терминал, принадлежащий ИП Косухиной А.Н. Протокол опроса имеется в материалах дела.

Что касается утверждения предпринимтаеля о соответствии действующему законодательству квитанций, выдаваемых ее терминалом, то из материалов административного дела усматривается, что данное утверждение не соответствует действительности.

Так, в выданной квитанции в графе «Платежный субагент» содержатся только цифры, в графе «Адрес местонахождения» указано, только г.Ростов-на-Дону. Верным является только ИНН. В действительности же, выдаваемая терминалом квитанция не содержит реквизитов, предусмотренных Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и Федеральным законом от 03.06.2009 г. № ЮЗ-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами», а именно: Сведения о ККТ, криптографический код, значении криптографического кода, ФИО ИП и др. Доказательств соблюдения данных правовых норм предприниматель в материалы дела не представил.

Подлежит отклонению и довод жалобы о том, что протокол об административном правонарушении был составлен с нарушениями норм КоАП РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, с целью извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, по месту жительства ИП Косухиной А.Н. направлено письмо от 28.10.2014. №01-42/14085, в котором сообщалось о необходимости явиться в инспекцию 17.11.2014 к 15-00 часам для составления протокола об административном правонарушении, так же 11.11.2014 по месту регистрации ИП Косухиной А.Н. была направлена телеграмма, в которой сообщалось о необходимости явиться в инспекцию 17.11.2014 к 15-00 часам для составления протокола об административном правонарушении.

Кроме того, вышеуказанное приглашение направлено ИП Косухиной А.Н. телефонограммой от 11.11.2014 №01-42/147738 по телефону указанному на дисплее терминала 89185752828.

В связи с тем, что письмо от 28.10.2014 №01-42/14085 получено адресатом только 17.11.2014, а телеграмма и телефонограмма адресату не доставлены, составление протокола было перенесено на 04.12.2014 на 09-00 часов, о чем ей сообщено письмом от 19.11.2014 №01-42/15125, телеграммой от 17.11.2014, телеграммой от 01.12.2014, а также телефонограммой от 25.11.2014 №01-42/15405. Телеграммы адресату не доставлены, по причине того, что ИП Косухина А.Н. не

является за телеграммами по извещению, что подтверждается телеграфными уведомлениями. Так же в инспекцию вернулось письмо от 19.11.2014 №01-42/15125 с отметкой почты «Истек срок хранения».

Телефонограмма от 25.11.2014 №01-42/15405 передана ИП Косухиной А.Н. лично 26.11.2014 с 10:59 часов по 11:06 часов с телефона 89381038545 на телефон, указанный на дисплее платежного терминала 89185752828,в качестве контактного вида связи. На составление протокола ИП Косухина А.Н. не явилась, объяснений не представила.

Таким образом, с учетом обстоятельств, установленных при рассмотрении материалов дела, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что со стороны инспекции были приняты все необходимые и достаточные меры для извещения лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Предприниматель указывает на то, что специалистами инспекции в один день проверено 6 принадлежащих ей терминалов, при отсутствии в инспекции сведений о местах расположения терминалов, что свидетельствует о проведении должностными