Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2015 по делу n А32-4959/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

А.А. заявил о неверной оценке судом   партнерского соглашения, заключенного между ИП Богдановым А.А., ИП Денисенко К.С., ИП Денисенко С.М. как договора простого товарищества, указанный договор является незаключенным, расчет в соответствии с условиями названного соглашения является недопустимым.

Вместе с тем, как правильно установил суд инстанции, между сторонами был заключен смешанный договор, содержащий не только элементы простого товарищества, но и элементы договора подряда.

Согласно п. 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.   

Согласно пункту 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и т.д.

В ходе рассмотрения жалобы Богданов А.А. настаивал на том, что работы  по муниципальному контракту Денисенко не выполнялись, выполнение работ осуществлял предприниматель Кошак С.В., в то же время, в ходе рассмотрения дела, в уточненном исковом заявлении он признавал частичное выполнение работ овтетчиком.

 Довод истца опровергается представленными в дело платежными поручениями: № 74 от 05.07.2012 г. на сумму 990 000 руб.,  № 112 от 13.08.2012 – 300 000 руб., № 117 от 21.08.2012 -316 000 руб., № 133 от 11.09.2012- 200 000 руб., в которых назначение платежа указано: «предоплата за выполнение работ по ремонту и эксплуатации фонтанов», «за выполненные работ по ремонту и эксплуатации фонтанов»(том 1, лист дела 27). 

Если исходить из приведенного довода о невыполнении работ ответчиком, тогда неясно во исполнение каких обязательств, истец перечислял денежные средств в июле, августе, сентябре 2012 г., подписывал акты проверки фонтанов в декабре 2012 г. Наличия между сторонами иных обязательств не представлено.

Муниципальный заказчик -МКУ «Управление коммунального хозяйства и благоустройства г. Краснодар» в отзыве на иск и апелляционную жалобу  подтвердил факт выполнения работ Денисенко К.С. и Денисенко С.М. с начала действия муниципального контракта № 10А от 19.03.2012 и до момента его исполнения, указав, что факт производства работ ИП Кошаком С.В. в рамках муниципального контракта № 10А от 19.03.2012, учреждение подтвердить не может. В дело представлены акты осмотра фонтанов, датированные декабрем 2012 г., подписанные представителями муниципального заказчика, Денисенко С.М., Денисенко К.С., а также Богдановым А.А. (том 6,лист дела 125-130)

В материалы дела представлены копии журналов производства работ, в которых отражен факт производства работ Денисенко К.С. и Денисенко С.М. 

В ходе рассмотрения жалобы истец заявил о недействительности представленных журналов формы КС-6, сославшись на информацию ЗАО «Краснодарбланкиздат» поступление в продажу журналов КС-6 «Общий журнал работ» с выходными данными А4(260402) не ранее 17.12.2013.

Между тем, ответчик представил товарный чек, согласно которому журналы КС-6 приобретены в магазине «Бухгалтерский учет» ЗАО «Краснодарбланкиздат» 22 мая 2012 г., на чеке имеется отметки «оплачено», проставлена печать магазина. О фальсификации указанного доказательства истцом не заявлено.

Таким образом, согласно ст. 493 Гражданского кодекса Российской Федерации с ответчиком был заключен договор розничной купли-продажи указанного товара.

С целью определения объемов и стоимости выполненных работ по ходатайству  ответчика, определением  от 30.09.2013, судом  была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Научно- Исследовательский Центр Независимых Экспертиз».

Согласно выводам, изложенным в экспертном заключении № 9 от 10.02.2014 г. большая часть материальных ценностей, указанных в ксерокопиях актов выполненных работ формы КС-2 не отражены в первичных документах, представленных как  Богдановым А.А., так и Денисенко К.С.; часть накладных на приобретение материальных ценностей представлена датами до начала заключения контракта до 19.02.2012 г., в части первичных документах отражены наименования материальных ценностей, которые на отражены в КС-2, имеются расхождения относительно приобретения фактических материальных ценностей и отраженных в КС-2. Эксперт выводов относительно расходов, затраченных предпринимателями Богдановым А.А. и Денисенко К.С. в рамках исполнения контракта не сделал, расчет не привел.(том  8 лист дела 112-163).

Таким образом, согласно выводам названного экспертного учреждения, как у истца, так и у ответчика отсутствовал надлежащий учет приобретения материалов и выполнения работ.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.05.2014, удовлетворено ходатайство представителя Богданова А.А. о назначении по делу комплексной судебной экспертизы. Проведение экспертизы поручено вновь ООО «Научно-Исследовательский Центр Независимых Экспертиз».

Из заключения № 141/16.1 от 22.07.2014, выполненного экспертным учреждением, пояснений эксперта Стереховой Т.А. следует, что исходя из представленных в материалы дела документов, ИП Богдановым А.А. при выполнении работ по ремонту фонтанов были использованы материалы на сумму 993 428 руб. Указанные материалы находились у Богданова А.А. на момент производства работ.

Стоимость материалов, которые могли быть использованы ИП Денисенко К.С., составляет 320 руб., вознаграждение работникам 330 000руб. Стоимость пультов РС-256 на сумму 150 000 руб., а также моечные аппараты «Керхир» на сумму 52 780 руб. в актах формы КС-2 не подтверждена.  ( том 9,  лист  дела 132-144  ) 

В дело представлены табели оплаты ИП Богдановым А.А. трудовых договоров на общую сумму 167 922 руб. (том 6, лист дела 111-112, 115-122 ).

Платежным поручением № 1 от 12.03.2012 на сумму 50000 руб., подтверждена оплата ИП Богдановым А.А. банковской гарантии. (том 6, лист дела  106).

Истцом представлен акт № 281 от 14.11.2011 на сумму 13500 руб., подтверждающий оказание услуг ООО «Профит» заказчику ИП Богданову А.А. в подготовке к проведению аукциона (том 7, лист дела 231).

Истцу ИП Богданову А.А. были оказаны услуги ИП Бачевским А.И.: консультации по проведению электронных аукционов, что подтверждается актом № 313 от 23.03.2012 на сумму 6 000 руб. (том 6, лист дела 133). Также истцом понесены расходы в размере 3 000 руб. на участие в открытом аукционе в электронной форме, что подтверждается актом № 12031900343 от 19.03.2012 (том 6, лист дела 65). ИП Богдановым А.А. оплачено 950 руб. (том 7,лист дела 230)на приобретение электронного идентификатора для участия в открытом аукционе электронной форме, что подтверждается товарной накладной № 281 от 14.11.2011.

 Таким образом, расходы ИП Богданова А.А. по ремонту и обслуживанию фонтанов  составили: 993428 + 167922 +50 000 +13500+6 000+3 000 +950) = 1 234 800 руб.

 В пояснениях к жалобе, представленных 11 марта 2015 г. истец заявил о неверном расчете судом понесенных истцом затрат, по подсчету истца сумма расходов составляет  3 831 228 руб.

Указанная сумма  состоит из суммы  - 401 169руб .6% налог с суммы 6 686 145 руб.; материалы по принятым актам, установленные судебной экспертизой на сумму 993 428руб.;ремонт фонтана «Струйный» 37 725руб.,фонтана «Слон»- 27 185руб. , фонтана «Дом союзов» 188 895руб., фонтана «ЗСК» 41 057руб., фонтана «Центральный» 115 980руб., фонтана «Платановый» 25950 руб., фонтана «Фестивальный» 29 244 руб., ремонт насосов 21 331 руб. и 15347 руб., выплаты работникам (табели) 168 022 руб., выплаты ИП Кошаку С.В. – 1 520 000руб., банковская гарантия 50 000 руб., подготовка документов к аукциону – 14 300 руб.,

 консультации – 6000 руб., приобретение химических средств – 175 595 руб. 

Вознаграждение Денисенко 6 686 145 минус 3 831 228 руб. остаток 2 831 228 руб. 25%  (п. 4.1 партнерского соглашения) от указанной суммы составляет  713 729 руб. 33 коп., которые причитаются ответчику, сумма 1 092 385 руб. 68 коп. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

На определение суда ИП Богданов А.А. в пояснениях от 13.04.2015 г.указал, что  при расчете суммы неосновательного обогащения суммы, связанные с уплатой налога 6% и 1% за снятие наличных денег в банке учтены истцом согласно  п.4.1 партнерского соглашения. 13% подоходного налога сторонами в бюджет не оплачена.Заявитель жалобы считает, что ответчиком не представлено доказательств выполнение работ, поэтому должна быть взыскана полностью перечисленная сумма  1 806 115 руб.

 Суд апелляционной инстанции, исследовав приведенные доводы, пришел к следующему выводу.

Пунктом 4.2 соглашения стороны установили, что окончательной суммой вознаграждения, получаемой в виде наличных денег, является остаток после выплаты всех налогов (6% по УСН, 13 % подоходный налог, 1 % за снятие наличных в банке «Первомайский»). Складываются все приходные денежные средства, полученные от заказчика за время выполнения контракта из полученной общей суммы отчисляется 6% налогов по применяемой системе налогообложения, из полученного остатка вычитаются кредиты и проценты по кредитам, оборудование и материалы для ремонта объектов, инструмент, купленный на деньги партнерства, сумма зарплат наемных работников, прочие расходы не вошедшие в этот перечень, но отраженные в записях книги расходов. Из полученной суммы отчисляются налог 13% + 1 % и остаток делится сторонами по договоренности п.4.1. 

Истец в подтверждение оплаты налога 6%УСН представил платежное поручение № 183 от 26.11.2012 г. на сумму 410 000 руб.,  назначение платежа «единый налог УСН (доход) за 2012 г.» Заявитель жалобы считает, что налог должен быть исчислен из полученной суммы по контракту 6 686 145 руб.

Суд апелляционной инстанции согласен с указанным доводам, поскольку согласно пунктам 1 и 2 статьи 346.20 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6 процентов.

В случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка устанавливается в размере 15 процентов. Законами субъектов Российской Федерации могут быть установлены дифференцированные налоговые ставки в пределах от 5 до 15 процентов в зависимости от категорий налогоплательщиков.

Таким образом, исходя из условий пункта 4.2 соглашения, сумма подлежащая распределению между сторонами  составит:

6 686 145 руб.(полученная сумма контракта) - 401168 руб.70 коп. (6% налог УСН, подлежащий оплате)= 6284976.3 руб. минус 1 234 800 руб.(расходы истца) минус  330320 руб. (расходы ответчика)=4 719 856 руб.30 коп. минус 47198руб.56коп. (1%  банковские операции) = 4 672 657 руб.74 коп.

Из указанной суммы:

2336328,87 руб.- 50% вознаграждение Богданова А.А.;

1168164,43 руб. -25% вознаграждение Денисенко К.С.

Перечислено истцу: 1806115 руб. минус 1168164,43 руб. =637 950 руб.57 коп., указанная сумма неосвоенного аванса подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в соответствии с положениями ст.1102 ГК РФ.

 По мнению истца, суд необоснованно отклонил отчеты по ремонту фонтанов: 37725 руб. –  фонтан «Струйный»,  27185 руб. -фонтан «Слон», 188895 руб.- фонтан «Дом Союзов», 41057 руб. фонтан «ЗСК»,  115 980 руб. фонтан Центральный», 25950 руб. фонтан «Платановый»,29244 фонтан «Фестивальный»,(том 9,лист дела 60-66), суммы  21 331 руб.,15347 руб. -ремонт насосов, (том 6 лист дела 160,166), 168 022 руб., выплаты работникам, (том 6,лист дела 111-122), 1 520 000 руб. выплаты по договору с Кошаком С.В.(том 1,лист дела 34-160),50 000руб. банковская гарантия по залогу (том 6,лист дела 106), 14 300 руб. подготовка документов по аукциону(том 7 лист дела 229),консультации по аукциону 6 000 руб.(том 6, лист дела 133), 175 595 руб. приобретение химических средств по чекам (том 6,лист дела 107-110)

         Между тем, муниципальный заказчик в отзыве на иск и на апелляционную жалобу подтвердил факт выполнения работ Денисенко, указанное обстоятельство также подтверждено актами осмотра фонтанов, датированными декабрем 2012 г., подписанными представителями муниципального заказчика, Денисенко и   Богдановым А.А. (том 6,лист дела 125-130). Осмотр фонтанов произведен по ул.Постовой и ул.Пушкина , на пересечении ул.Красная и ул.Ленина,ул.Красная и Бабушкина в г.Краснодаре.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно не учел контракты,  подписанные истцом с ИП Кошаком С.В., а также перечисленные отчеты по ремонту фонтанов, заверенные подписями Богданова А.А. и  Кошака С.В. Доказательств проверки муниципальным заказчиком, выполнения работ по ремонту  фонтанов ИП Кошаком, в дело не представлено.

Суммы, выплаченные работникам, проверены судом апелляционной инстанции и учтены в размере 167 922 руб., также учтены расходы, подтвержденные документально истцом, в связи с участием в аукционе. Довод в отношении сумм на оплату химических реактивов, отклонен, поскольку сумма материалов, использованных истцом, определена экспертным путем и составила 303 249 руб. (том 9,лист дела 145) 

Из представленных актов № 404 от 26.07.2012 г., № 438 от  06.08.2012 г. на сумму 21 331 руб. и 15347 руб., подписанных между ИП Зинченко С.Н. и Богдановым А.А., невозможно установить факт ремонта оборудования, имеющего отношение к обслуживанию и ремонту фонтанов. (том 6, лист дела 160,166).Договор с ИП Зинченко С.Н.в дело не представлен.

Учитывая изложенное, присужденную к взысканию по основному иску с ответчика, в пользу истца сумму 614 905 руб. 35 руб. надлежит увеличить до 637 950 руб.57 коп.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение отменить полностью, поскольку  доводов в отношении отказа в иске по встречному иску, заявленному Денисенко  К.С. к Богданову ПА.А. на сумму 36335 руб. 01 коп. не приведено, оснований к отмене судебного акта в указанной