Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 по делу n А32-20516/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

брак этикета составляет 49 кг и подлежит возврату изготовителю (т. 1 л.д. 194).

Акт подписан представителями ООО "КубРотоПак" Гарибян Я.Л. и Абакумовым М.Я. без возражений.

В акте имеется указание Гарибян Я.Л. на то, что указанный брак продукции подлежит утилизации. Возврат денежных средств по браку гарантирован.

В этот же день представителями ОАО "Виктория" при участии представителя Белореченской ТПП составлен акт № 3 (т. 1 л.д. 112), согласно которому  остаток этикета пирожного бисквитного "Выбери меня", размером 160 х 130 м (накладная от 19.03.2010 № 215) в количестве 1450 кг подлежит забраковке и возврату изготовителю в связи с наличием на нем сквозных отверстий на этикете.

В акте указано, что представитель поставщика отказался от подписи акта.

В письме от 13.09.2010 № 682 ООО "КубРотоПак" сообщило ОАО "Виктория" о том, что причина появления сквозных отверстий на пленке не обнаружена, предложив покупателю скидку в размере 20 % на оставшуюся пленку в количестве 1450 кг (т. 1 л.д. 38).

В соответствии со статьей 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

При наличии спора между сторонами относительно наличия недостатков товара экспертные исследования указанного количества товара (остаток 1450 кг) поставленного по спорной накладной покупателем в нарушение статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания не проводились.

Задолженность по спорной товарной накладной № 215 от 19.03.2010 являлась предметом рассмотрения по делу № А32-23511/2010, при рассмотрении которого по ходатайству ООО "КубРотоПак" проведено экспертное исследование на предмет наличия механических повреждений на этикете, поставленном по договору от 13.11.2009 № 102/09. Производство экспертизы поручено Белореченской ТПП.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) имеется ли повреждение на всем протяжении полотна рулонного этикета с нанесенной ротогравюрной печатью на пленку структуры 35 ОРР дизайнов пирожное В.М. "Бейлиз"; пирожное В.М. "Крем-Брюле"; пирожное В.М. "Малина со сливками" поставленного ООО "КубРотоПак" в адрес ОАО "Виктория";

- каков характер этих повреждений?

- каково их месторасположения на полотне рулонного этикета?

2) могут ли быть нанесены повреждения, обнаруженные при проведении экспертных исследований по вопросу 1, при изготовлении этикета дизайнов пирожное В.М. "Клубника со сливками", пирожное В.М. "Бейлиз", пирожное В.М. "Крем-Брюле", пирожное В.М. "Малина со сливками" на оборудование ООО "КубРотоПак".

3) предназначена ли пленка структуры 35 ОРР, из которой был изготовлен ООО "КубРотоПак" рулонный этикет дизайнов пирожное В.М. "Малина со сливками"; В.М. "Клубника со сливками", пирожное В.М. "Бейлиз", пирожное В.М. "Крем-Брюле", пирожное В.М. "Малина со сливками", для создания защиты от проникновения влаги и кислорода?

4) препятствует ли пленка структуры 35 ОРР, из которой был изготовлен ООО "КубРотоПак" рулонный этикет дизайнов пирожное В.М. "Малина со сливками"; пирожное В.М. "Клубника со сливками", пирожное В.М. "Бейлиз", пирожное В.М. "Крем-брюле", пирожное В.М. "Малина со сливками", проникновению влаги, кислорода или образованию плесени?

5) каковы причины и условия возникновения плесени на пищевом продукте: пирожное В.М. "Малина со сливками"; пирожное В.М. "Клубника со сливками", пирожное В.М. "Бейлиз", пирожное В.М. "Крем-Брюле", пирожное В.М. "Малина со сливками".

6) имеются ли повреждения на полотне рулонного этикета, с нанесенной ротогравюрной печатью на пленке структуры 35 ОРР жемчужная, с дизайном пирожные бисквитные "Выбери меня" 0,03 кг, с шириной печати 160 мм и шагом печати 130 мм: "малина со сливками", "клубника со сливками", "Бейлис", "крем-брюле", поставленного ООО "КубРотоПак" в адрес ОАО "Виктория", который храниться на складе ОАО "Виктория"? Если да, то каков характер этих повреждений?

7) при обнаружении повреждений в результате проведения экспертных исследований по вопросу № 1, могли ли они быть причинены в ходе изготовления этикета с нанесенной ротогравюрной печатью на пленке структуры 35 ОРР жемчужная, с дизайном пирожные бисквитные "Выбери меня" 0,03 кг, с шириной печати 160 мм и шагом печати 130 мм: "малина со сливками", "клубника со сливками", "бейлис", "крем-брюле", на оборудовании ООО "КубРотоПак"?

8) производилось ли в период с 03.08.2010 г. по настоящее время механическое вмешательство по отношению к оборудованию ООО "КубРотоПак", применялось ли вмешательство к валам, с целью устранения и скрытия причин происхождения брака?

9) могла ли пленка структуры 35 ОРР жемчужная, с дизайном пирожные бисквитные "Выбери меня" 0,03 кг, с шириной печати 160 мм и шагом печати 130 мм: "малина со сливками", "клубника со сливками", "бейлис", "крем-брюле" обеспечивать герметичность продукции при наличии сквозных отверстий?

10) могли ли образоваться сквозные отверстия на упаковочной пленке при упаковке пирожных бисквитных "Выбери меня" 0,03 кг, с шириной печати 160 мм и шагом печати 130 мм: "малина со сливками", "клубника со сливками", "бейлис", "крем-брюле" на оборудовании ОАО "Виктория" (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.06.2011 по делу № А32-23511/2010 - т. 1 л.д. 31-35)?

Согласно экспертному заключению от 03.04.2012 № 0046 (т. 1 л.д. 63-69) сквозные отверстия на упаковочной пленке при упаковке пирожных "Выбери меня" 0,03 кг, с шириной печати 160 мм и шагом печати 130 мм "Малина со сливками", "Клубника со сливками", "Бейлис", "Крем-брюле" на оборудование ОАО "Виктория" образоваться не могли, так как пленка подается автоматически на гладко отшлифованные валы, не имеющие механических повреждений.

Изготовленный ООО "КубРотоПак" этикет для пирожных весом 30 гр. по заказу ОАО "Виктория" по договору от 13.11.20096 № 102/09 не соответствует определенной договором толщине 35 мкм. Фактически установлено, что среднее значение толщины пленки от 29,6 мкм до 31,8 мкм (вывод сделан на основании протокола измерений образцов полимерной пленки в лаборатории ФБУ "Ростовский ЦСМ"). Упаковочный этикет не обеспечивает герметизацию выпускаемой пищевой продукции, так как имеются малозаметные дефекты в виде сквозных отверстий. Сквозное отверстие обнаружено и на образце пленки 35 ОРР до нанесения на нее ротогравюрной печати (со ссылкой на протокол испытаний ФБУ "Ростовский ЦСМ" от 13.02.2012 № 670).

В исследовательской части названного заключения имеется указание на то, что отбор образцов для исследования проводился 21.09.2011 на территории ОАО "Виктория".

При этом в деле отсутствуют доказательства того, что остаток товара по спорной товарной накладной (остаток остаток 1450 кг) опечатывался сторонами, хранился в соответствующих условиях и впоследствии именно данный остаток товара передан на проведение судебной экспертизы в рамках дела № А32-23511/2010.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае определить относимость названного заключения с учетом того, что поставка по накладной № 215 от 19.03.2010 не являлась единственной поставкой в рамках договора № 102/09 от 13.11.2009, не представляется возможным.

В акте отбора проб (образцов) № 2 от 22.09.2011, по которому производилось изъятие образцов для проведения указанной выше судебной экспертизы, отсутствует указание на товарные накладные, по которым поставлен товар, направленный экспертам.

Кроме того, из текста письма ООО "КубРотоПак" от 13.09.2010 и текста мирового соглашения, подготовленного ОАО "Виктория" по делу № А32-23511/2010 (т. 1 л.д. 118) следует, что ОАО «Виктория» намеревалось использовать остаток товара, поставленного по спорной товарной накладной № 215 от 19.03.2010, в случае уменьшения цены поставляемого товара. Следовательно, покупатель намеревался использовать даны товар в производственной деятельности, что свидетельствует об отсутствии недостатков, препятствующих использованию товара по назначению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истцом не представлено доказательств поставки товара по накладной № 215 от 19.03.2010 в полном объеме ненадлежащего качества.

Акт № 2 от 08.09.2010, свидетельствуют о том, что на поставленном товаре имелись механические повреждения в виде сквозных отверстий, количество брака определено представителями сторон договора поставки и представителем Белореченской ТПП – 49 кг.

При этом истцом не представлено доказательств того, что данные механические повреждения возникли до передачи товара покупателю.

Относимость иных представленных в материалы дела доказательств к спорной поставке (по товарной накладной № 215 от 19.03.2010) не представляется возможным.

Акт экспертизы № 127-00-000159 от 04.08.2010 составлен без участия представителя поставщика спорного товара, в материалах дела уведомление ООО «КубРотоПак» о проведении данного исследования отсутствуют (т. 1 л.д. 36).

Акт № 1/1 от 08.09.2010 составлен относительно товара, поставленного по товарной накладной № 107 от 15.02.2010 (т. 1 л.д. 37).

Объектом испытаний ООО «Центр охраны труда» являлась продукция ОАО «Виктория» (протокол испытаний от 10.10.2011 – т. 1 л.д. 116).

Акт экспертизы от 10.10.2011 ТТП Краснодарского края составлен так же в отношении продукции ОАО «Виктория», а не товара, поставленного ООО «КубРотоПак» (т. 1 л.д. 123).

Заключение технического специалиста № 1 от 25.08.2014 составлено ЧОУ «КонсулПринт» по вопросу о возможности образования брака на технологическом оборудовании ООО «КубРотоПак» (т. 2 л.д. 76-93).

Заключение специалистов ООО «Союз криминалистов» № 2011/07-188 от 17.08.2011 проводилось в отношении двух образцов товара, изъятых у ОАО «Виктория» и ООО «КубРотоПак», без указания на то по какой накладной поставлен образец товара, изъятый у ОАО «Виктория».

В деле также имеется переписка ОАО «Виктория» с собственными контрагентами, однако, определить какая продукция использовалась для упаковки поставленной контрагентам продукции, невозможно.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что образец товара, изъятый совместно представителями покупателя и продавца по акту от 27.08.2010 (т. 1 л.д. 197) объектом экспертного исследования не являлся.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что наличие брака подтверждено только в отношении 49 кг товара, с учетом признания данного факта представителем ООО «КубРотоПак» в акте № 2 от 08.09.2010.

Стоимость 49 кг поставленной по товарной накладной № 215 от 19.03.2010 продукции составляет 9751 рубль, в данной части иск подлежит удовлетворению, обжалуемое решение – изменению.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе перераспределяются между сторонами с учетом частичного удовлетворения исковых требований (на 1,31 %).

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2014 по делу № А32-20516/2013 изменить.

Изложить абзац пятый резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с ООО «КубРотоПак» (ОГРН 1032307190431, ИНН 2312108564) в пользу ООО «ТрансМаркет» (ОГРН 1137746133865, ИНН 7707797217) 9751 рубль стоимость некачественного товара, 234 руб. 07 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части иска отказать».

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО «ТрансМаркет» (ОГРН 1137746133865, ИНН 7707797217) в пользу ООО «КубРотоПак» (ОГРН 1032307190431, ИНН 2312108564) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1973 руб. 80 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Величко М.Г.

                                                                                                                   Чотчаев Б.Т.