Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2015 по делу n А53-27725/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-27725/2012

22 апреля 2015 года                                                                           15АП-2408/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ООО "Нивелир и К": директор Селиванов Н.Н., паспорт; представитель Гамаюнов В.В., паспорт, по доверенности от 01.01.2015;

от Администрации Знаменского сельского поселения: глава администрации Иванов С.Г., паспорт; представитель Широкова С.В., паспорт, по доверенности от 11.03.2015;

от ООО «Техпроектнадзор»: представитель не явился, извещено;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нивелир и К" в части требования о взыскании неустойки по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, а в остальной части – по правилам главы 34 АПК РФ,

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22.01.2014 по делу № А53-27725/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Нивелир и К"

к ответчику Администрации Знаменского сельского поселения

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Техпроектнадзор»

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое судьей Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Нивелир и К» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Администрация Знаменского сельского поселения (далее – администрация, ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 394 560 руб.

Дополнением к исковому заявлению от 8 апреля 2013 года истцом было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп.; в принятии данного требования к рассмотрению судом первой инстанции было отказано.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Техпроектнадзор» (далее – общество «Техпроектнадзор», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22 января 2014 года в удовлетворении иска отказано. Распределены судебные расходы.

Общество обжаловало решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение суда отменить и принять новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Рассмотрев по существу требование о взыскании  неустойки, суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, поскольку определением суда от 16 апреля 2013 года в принятии к рассмотрению данного требования как дополнительного было отказано. При назначении повторной экспертизы суд первой инстанции в нарушение части 2 статьи 82 АПК РФ не поставил на разрешение эксперта вопрос, предложенный истцом, а также немотивированно отклонив ходатайство истца об истребовании у эксплуатационной организации исполнительной документации на выполненные истцом работы. Судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права (статьи 8, 9, 122, 123, 156, 158 АПК РФ). Судом первой инстанции неправильно применены либо не применены подлежащие применению нормы материального права (пункт 3 статьи 720 ГК РФ, пункт 6 статьи 709 ГК РФ, статья 710 ГК РФ, пункты 1, 3 статьи 715 ГК РФ, пункты 1, 2 статьи 748 ГК РФ. Положенное в основу решения суда заключение судебного эксперта № 112-А от 12.12.20013, выполнено с нарушением Инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ, утвержденной приказом Министерства юстиции Российской Федерации № 347 от 20 декабря 2002 года, а его содержание не является достоверным и обоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением от 16 июня 2014 года апелляционный суд перешел к рассмотрению дела в части требования о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, исковым заявлением было заявлено требование о взыскании задолженности в сумме 1 394 560 руб.

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом дополнительно к первоначально заявленному требованию о взыскании задолженности было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. (дополнение к исковому заявлению от 8 апреля 2013 года – т.4, л.д. 5-8).

Определением суда первой инстанции от 16 апреля 2013 года в принятии к рассмотрению требования о взыскании неустойки в размере 1 342 871, 23 руб. было отказано; данное определение мотивировано тем, что требование о взыскании неустойки является дополнительным и его принятие противоречит статье 49 АПК РФ.

Доказательства повторного заявления истцом требования о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. в деле отсутствуют, равно как и отсутствуют доказательства принятия судом первой инстанции к рассмотрению требования истца о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп.

В судебном заседании 16 января 2014 года спор был разрешен по существу (оглашена резолютивная часть решения). Из содержания решения суда следует, что судом был рассмотрен спор не только по требованию о взыскании задолженности, но и спор по требованию о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп.

Между тем, в деле отсутствуют доказательства того, что суд первой инстанции извещал участвующих в деле лиц о назначении судебного разбирательства по рассмотрению спора по требованию о взыскании неустойки.

В судебном заседании 16 января 2014 года истец и третье лицо не участвовали.

Таким образом, спор по требованию о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. был рассмотрен судом первой инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле, не извещенных о рассмотрении указанного требования.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела арбитражным судом в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, обжалуемый судебный акт в части требования о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. принят с нарушением пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №  36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при переходе апелляционным судом к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт.

Определением от 15 июля 2014 года (с учетом исправительного определения от 9 апреля 2015 года) производство по делу было приостановлено в связи с назначением по делу повторной судебной экспертизы.

Определением от 29 декабря 2014 года производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в апелляционный суд заключения повторной судебной экспертизы.

Определением от 09 апреля 2015 года в составе апелляционного суда, рассматривающего дело, произведена замена судьи О.А. Ереминой на судью Н.В. Ковалеву в связи с нахождением судьи О.А. Ереминой в отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала, что отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, а также требование о взыскании неустойки, увеличив размер последнего до 1 522 794 руб. 74 коп. на основании статьи 49 АПК РФ.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и требования о взыскании неустойки, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание, не обеспечило.

Увеличенное размером до 1 522 794 руб. 74 коп. требование истца о взыскании неустойки было принято апелляционным судом к рассмотрению.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 9 часов 30 минут 15 апреля 2015 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием сторон.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы искового заявления в части требования о взыскании неустойки, апелляционной жалобы с учетом всех дополнений к ней и отзыва с учетом всех дополнений к нему, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 1 июня 2009 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме (протокол № 40-480/ПОАУК от 21.05.2009) был заключен муниципальный контракт № 6, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту подающего водовода и водопроводных сетей п. Знаменка Морозовского района Ростовской области согласно приложению № 1 «Ведомость объемов работ», а заказчик обязался принять и оплатить результаты работ.

В качестве приложения № 1 к контракту сторонами была согласована ведомость объемов работ, в которой определены виды, объемы и стоимости каждого вида работ, входящих в предмет контракта.

В соответствие с пунктом 1.2 контракта сроки выполнения работ определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть контракта. Согласованным сторонами в качестве приложения № 2 к контракту графиком предусмотрено выполнение работ в течение июня – августа 2009 года.

Пунктом 2.1 контракта стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 году, определена в качестве твердой цены в размере 8 194 760 руб.

Дополнительным соглашением № 1 от 15 августа 2009 года стоимость работ, подлежащих выполнению в 2010 году, определена в размере 6 000 200 руб., а стоимость работ, подлежащих выполнению в 2011 году, – в размере 2 194 560 руб.; согласован новый график производства работ.

Дополнительным соглашением № 2 от 10 февраля 2010 года стоимость работ, подлежащих выполнению в 2010 году, определена в размере 6 000 200 руб., а срок выполнения остального объема работ на сумму 2 194 560 руб. обусловлен определением источника их финансирования; согласован новый график производства работ.

По своей правовой природе спорный контракт представляет собой муниципальный контракт на выполнение работ для муниципальных нужд, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), § 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). С точки зрения предмета спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения подрядчиком работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В доказательство выполнения работ по спорному договору истцом представлены подписанные сторонами и представителем третьего лица, осуществлявшего строительный надзор, акты формы КС-2 на общую сумму 8 194 760 руб.: № 1 от 30.06.2009 на сумму 2 552 570 руб., № 2 от 31.07.2009 на сумму 2 399 358 руб., № 1 от 31.08.2009 на сумму 125 430 руб., № 3 от 31.08.2009 на сумму 3 117 402 руб.

Возражая против иска, ответчик утверждал о выполнении истцом работ на сумму 6 800 200 руб., в доказательство чего представил акты формы КС-2 № 1 от 31.03.2010 на сумму 6 000 200 руб., № 1 от 29.11.2011 на сумму 800 000 руб. Данные акты также подписаны сторонами и представителем третьего лица, осуществлявшего строительный надзор.

Из правовых позиций сторон следует, что каждый из «наборов» актов формы КС-2 – представленных истцом и представленных ответчиком – отражает один результат спорных работ. Не отрицая факты подписания всех имеющихся в деле актов формы КС-2, каждая из сторон утверждает о недостоверности представленных другой стороной актов в части сведений об объемах и стоимости работ.

При таких обстоятельствах, с учетом выраженной в пункте 12 Информационного письма Президиума