Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2015 по делу n А32-43848/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

для участия в совершении конкретных действий при проведении таможенного контроля может быть привлечен не заинтересованный в результатах таких действий специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, необходимыми для оказания содействия таможенным органам, в том числе при применении технических средств.

Отбор проб и образцов для проведения таможенной экспертизы регламентирован ст. 144 ТК ТС, а также Приложением № 1 «Порядок отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы» к приказу ФТС России от 25.02.2011 г. № 396.

Методы отбора проб установлены в ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний» (далее – ГОСТ). Указанный стандарт распространяется на лакокрасочные материалы и устанавливает методы отбора проб для испытаний.

В соответствии с разделами «введение» (ИСО 842-84 и ИСО 1512-74) ГОСТа указывается, что правильный отбор проб представляет собой довольно сложную процедуру, которую следует проводить с особой тщательностью. Поэтому необходимо, чтобы отбор проб выполнялся под наблюдением опытного пробоотборщика. Отбор проб требует определенных знаний и опыта и различные операции должны выполняться очень тщательно.

Приложением 1 ГОСТа в таблице «Приспособления для отбора проб» установлены виды пробоотборников для жидких, пастообразных, порошкообразных продуктов из различных емкостей (видов тары). Разделом 7 «Приспособления для отбора проб» ИСО 842-84 «Сырье для лаков и красок. Отбор проб» (Приложение 4 ГОСТа) утверждены описания конструкций для пробоотборников для жидких, пастообразных, порошкообразных продуктов.

Пунктом 4.1. Раздела 4 «Оборудование для отбора проб» ИСО 1512-74 «Лаки и краски. Отбор проб» (Приложение 5 ГОСТа) установлено, что пробоотборники для сырьевых материалов, указанные в ИСО 842, применяются также для отбора проб готовой продукции.

В соответствии с пунктом 2.3. ГОСТ 9980.2-86 отбор проб проводится по следующей схеме: от упаковочных единиц, отобранных для контроля, отбирают точечные пробы, из точечных проб составляют объединенную пробу, от объединенной пробы отбирают среднюю пробу.

В соответствии с пунктами 2.4 и 2.5 ГОСТ 9980.2-86 точечные пробы жидких материалов (лаки, олифы, растворители, эмульсии, эмали, грунтовки, краски, готовые к применению и т.п.) отбирают после удаления с поверхности материала пленки и тщательного перемешивания до однородного состояния. Пробы жидких материалов из тары различных видов и специализированных металлических контейнеров берут из любой точки емкости. Пробы жидких материалов из больших емкостей (железнодорожных и автоцистерн, накопительных емкостей и складских резервуаров) отбирают с трех уровней: верхнего - до 250 мм ниже поверхности материала; среднего - с середины высоты столба лакокрасочного материала; нижнего - до 250 мм от дна емкости. Объединенную пробу материала составляют смешением равных объемов точечных проб, взятых с верхнего, среднего и нижнего уровней в соотношении 1:2:1. При наличии у емкости сливного крана допускается пробы из нижнего слоя материала брать из крана. Допускается пробы жидких материалов брать из цистерн, накопительных и складских емкостей во время слива (в начале, середине и конце слива). Точечные пробы пастообразных материалов (густотертые краски, пасты, шпатлевки и т.п.) берут после удаления пленки и проверки материала на однородность. При расслаивании материал тщательно перемешивают до однородного состояния. Если перемешивание затруднительно, то пробы берут из любых точек массы продукта, равномерно располагаемых внутри тары.

Пунктами 2.8-2.10 ГОСТ определено, что все отобранные точечные пробы соединяют вместе, тщательно перемешивают и получают объединенную пробу материала. Из объединенной пробы методом квартования (для порошкообразных материалов) или отбором (для пастообразных материалов) получают среднюю пробу. Для жидких материалов объединенная проба является средней. Масса средней пробы жидких, пастообразных, порошкообразных и твердых материалов должна быть не менее 0,500 кг.

Пунктом 7.2.1. Раздела 7 «Метод отбора проб» ИСО 1512-74 «Лаки и краски. Отбор проб» (Приложение 5 ГОСТа) определено, что при отборе проб из транспортной тары (банки, барабаны, бочки и т.д.) выполняют следующие действия:

- каждый выбранный контейнер открывают по очереди и устанавливают наличие поверхностной пленки, разделение фаз (например, отделение воды или растворителя) или присутствие инородного вещества;

- после удаления поверхностной пленки в контейнер опускают мешалку и отмечают количество и тип осадка (мягкий, твердый или твердо-сухой), наличие или отсутствие геля, различая при этом гелеобразование и тиксотропию;

-осадок пигмента редиспергируют с помощью мешалки, отмечая легкость редиспергирования, затем надежно закрепляют крышку, контейнер переворачивают и оставляют перевернутым на то время, пока исследуют другие контейнеры. Наконец, контейнеры встряхивают и вращают с помощью механических средств для полного редиспергирования и смешивания пигмента;

- контейнеры вновь открывают и исследуют однородность содержимого. Последовательное перемешивание, встряхивание и вращение контейнеров продолжают до тех пор, пока содержимое не станет однородным, при этом время от времени обследуют нижний конец мешалки с целью обнаружения недиспергированного пигмента. Отмечают время, необходимое для получения однородности;

- когда содержимое контейнеров становится однородным, с помощью небольших погружных банок отливают часть продукта в контейнер для проб, который должен быть заполнен таким образом, чтобы осталось воздушное пространство около 5%.

Из материалов дела усматривается, что таможней в качестве основы для принятия решения о внесении изменений и дополнений в ДТ послужили выводы заключения эксперта Онищенко А.И. от 29.05.2013 № 09-01-2012/0287, в отношении товара №1 ДТ № 10317090/201112/0015731 содержание этилового спирта превышает 9 об% и составляет для пробы №12,4 мас % для пробы №5, 8,08 мас% для пробы №8,13,9 мас% для пробы №9.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что экспертное заключение от 29.05.2013 № 09-01-2012/0287 составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса Таможенного союза, а также Приложения №1 к приказу ФТС России от 25.02.2011 г. №396 и ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний».

Таможенным экспертом в полной мере не оценены представленные пробы товара, с точки зрения их достаточности и пригодности для производства исследований, значительно нарушены сроки производства экспертизы (более 5 месяцев), в то время, как статьей 139 Таможенного Кодекса таможенного союза определен порядок и сроки проведения экспертизы, которые не могут превышать 20 (двадцати) рабочих дней со дня принятия таможенным экспертом (экспертом) материалов к производству.

В соответствии с ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний», ПРИЛОЖЕНИЕ 5, ЛАКИ И КРАСКИ. Отбор проб (ИСО 1512-74): Пробы анализируют как можно скорее после их взятия. Некоторые продукты, особенно содержащие воду, ухудшаются после хранения при повышенной температуре, поэтому пробы хранят в соответствии с инструкциями производителя продукта.

Однако, из материалов дела не следует, что таможенным органом запрашивались у предпринимателя документы производителя об условиях хранения красок. В заключении таможенного эксперта анализировались пробы краски, отобранные 21.11.2012. Где и в каком состоянии находились последующие 182 дня пробы, отобранные непосредственно для проведения экспертизы в заключении не указано, информация о месте хранения отобранных образцов отсутствует.

Документальные доказательства надлежащего хранения отобранных проб и образцов товара, в отношении которых проводилась экспертиза, на основании которой в дальнейшем были составлены служебные записки и КДТ, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что на листах заключений таможенных экспертов отсутствуют обязательные сведения, которые в соответствии со ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 г. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» должны быть отражены в тексте вводной части заключения эксперта:

а) отсутствует краткое изложение обстоятельств дела, а также, откуда, каким образом (почта, курьер) доставлены объекты исследования;

б) отсутствует наименование экспертизы (идентификационная);

в) отсутствуют сведения о месте производства исследований; т.е. являются ли данные подразделения: региональный филиал ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону в г. Ростове-на-Дону и ЭИО №2 г. Новороссийск аттестованным (аккредитованным) на производство данных видов исследований. Данные сведения, имеющие существенную процессуальную значимость, уяснить из текста заключений таможенного эксперта не представляется возможным.

В исследовательской части заключений таможенного эксперта произведено предварительное изучение с визуальным контролем (внешний осмотр) представленных проб, однако в нарушение ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний» Приложение 6: Лаки и краски (ИСО 1513-80), Контроль и подготовка образцов для испытаний. п.5. Метод предварительного контроля жидких продуктов (красок, эмалей):

- не определен приблизительный незаполненный объем сосуда, в котором представлены пробы, т.е. воздушное пространство над содержимым сосуда в процентах от общей вместимости сосуда;

- не отмечено наличие поверхностной пленки и ее особенности (твердая или мягкая, тонкая, средней толщины или очень толстая); не отмечена легкость удаления пленки,

-не отмечено, является ли материал тиксотропным или имеет место желатинизация (тиксотропные и желатинизированные лакокрасочные материалы имеют студнеобразную консистенцию. Консистенция тиксотропных лаков и красок (эмалей) легко восстанавливается при встряхивании или перемешивании, а консистенция желатинизированных лакокрасочных материалов не может быть восстановлена таким образом.

- не отмечено разделение пробы на фазы;

- не отмечено наличие и тип осадка - мягкий, твердый или твердо-сухой;

- не отмечено наличие примесей в красках.

Частью 1 статьи 13 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений» от 26.06.2008г. №102-ФЗ установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

На стадии исследования эксперт использовал методы визуального и физико-химического анализа с применением большого количества приборов: газового храмотографа «Agilent Technologies GC 6850 Network с масс-спектрометрическим детектором “VL MSD 5975C” и капиллярной колонкой PE-WAХ ETR 50 ммх0,32 ммх1 мм, газовый храмотограф “Perkin Elmer AutoSystem XL” с пламенно-ионизационным детектором и капиллярной колонкой PE-WAХ ETR 50 ммх0,32 ммх1 мм, ИК спектрофотометр «Shimadzu FTIR-8400S», программы для получения, обработки и поиска инфракрасных спектров «ZalR 3.5», весов аналитических «KERN770» - однако, эксперт не указал при этом сведения об имеющихся поверках данных приборов и допустимых погрешностях измерений.

Таможней не представлены протоколы поверки приборов, использованных при проведении экспертизы.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений» от 26.06.2008г. №102-ФЗ Измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку. Результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

Аттестацию методик (методов) измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, проводят аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Пунктом 6.1. раздела 6 ГОСТа Р 8.563-2009 «Государственная система обеспечения единства измерений. Методики (методы) измерений», который распространяется на методики и методы измерений, включая методики количественного химического анализа, установлено, что методики измерений, применяемые в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений и регламентированные в соответствии с 5.2.2. подлежат аттестации в обязательном порядке. Пунктом 6.6 раздела 6 ГОСТа Р 8.563-2009 указаны документы, которые выдаются при положительном результате аттестации методики: оформляется заключение о соответствии методики измерений установленным метрологическим требованиям с приложением результатов теоретический и экспериментальных исследований, свидетельство об аттестации, утверждается документ, регламентирующий методику измерений.

Таможенным органом в материалы дела не представлены заключение о соответствии методики измерений установленным метрологическим требованиям с приложением результатов теоретический и экспериментальных исследований, свидетельство об аттестации, документ, регламентирующий методику измерений.

Основываясь на изложенном, судом первой инстанции сделан правильный и обоснованный вывод о незаконности использования таможней заключения таможенного эксперта Онищенко А.И. №09-01-2012/0287 в качестве основания для вынесения решений по начислению акцизных платежей, поскольку указанное заключение составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм, установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса таможенного союза, Приложения №1 к приказу ФТС России от 25.02.2011  №396, ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний».

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал вышеуказанное заключение эксперта в качестве недопустимого доказательства по делу, в связи с чем верно указал, что служебные записки, правовые ненормативные акты, решения, КДТ, выпущенные таможней на основании приведенного выше заключения эксперта в силу положении п.3 ст. 64 АПК РФ также относятся к доказательствам полученным с нарушениями Федерального закона.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что решение Новороссийского западного таможенного поста от 29.12.2014 о внесении изменений и