Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 по делу n А32-10698/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-10698/2014

08 апреля 2015 года                                                                           15АП-3497/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2015 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: представитель Павлюк Г.Б., паспорт, доверенность от 01.11.2014

от третьего лица: не явился, извещен (ходатайство в отсутствие)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  Пансионат с лечением «Лазуревый берег»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 12.01.2015 по делу № А32-10698/2014 (судья Орлова А.В.)

по иску открытого акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Геленджикэнергосбыт» (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Пансионат с лечением «Лазуревый берег» (ИНН 2304062732, ОГРН 1122304001830)

при участии третьего лица открытого акционерного общества «НЭСК-электросети» в лице филиала «Геленджикэлектросеть»

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Геленджикэнергосбыт» (далее - компания, истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Пансионат с лечением «Лазуревый берег» (далее - пансионат, ответчик) о взыскании 10 810 498 рублей 67 копеек стоимости безучетного потребления электрической энергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «НЭСК-электросети» в лице филиала ОАО «Геленджикэлектросеть».

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком в добровольном порядке обязанности по оплате выявленного безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 12.01.2015 иск удовлетворен частично. С ООО «Пансионат с лечением «Лазуревый берег» в пользу истца взыскана стоимость безучетного потребления электроэнергии за период с 17.04.2013 по 28.06.2013 в размере 2815737 рублей 16 копеек, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины. Решение мотивировано тем, что представленным истцом актом о неучтенном потреблении энергии №05226 от 28.06.2013 подтверждается нарушение ответчиком обязанности по обеспечению надлежащего учета электроэнергии.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 12.01.2015. Как указывает заявитель, имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии независимо от периода. Истец на протяжении всего судебного разбирательства не указал, какое именно нарушение относится к ответчику. В акте отсутствуют сведения о каких-либо нарушениях пломб и отмечены номера пломб на клеммной крышке и корпусе (дверце) щита учета. Показание прибора учета «Err 01» ошибкой не является, а лишь свидетельствует о несоблюдении гарантирующим поставщиком пунктов 1.1. и 2.1.1.  договора энергоснабжения № 37, гарантирующим продажу электрической энергии в пределах мощности, разрешенной технической документацией. Поскольку пломбы прибора учета нарушены не были, это исключает возможность вывода о вмешательстве ответчика в работу прибора учета путем воздействия на прибор учета электрической энергии либо искажения его данных,  замена прибора учета произошла лишь по указанию сетевой организации. Кроме того, из представленных ответчиком сведений об объемах потребления электрической энергии в аналогичный период не следует, что средний объем потребления энергии значительно увеличился в сравнении со спорным периодом.

В судебное заседание истец и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. От истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу. От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца и третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 14.07.2008 компания (продавец) и пансионат (покупатель) заключили договор энергоснабжения N 37, предметом которого является подача продавцом электроэнергии и мощности на условиях и в количестве, определенных договором, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение, а также урегулирование отношений, связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению и оплата покупателем приобретаемой электроэнергии (мощности) и оказанных услуг.

17 апреля 2013 года в связи с реорганизацией ОАО «Пансионат с лечением «Лазуревый берег» путем преобразования в ООО «Пансионат с лечением «Лазуревый берег», компания (гарантирующий поставщик) заключила с пансионатом (потребитель) договор энергоснабжения N 37, по условиям которого гарантирующий поставщик принимает на себя обязательства осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Пунктами 2.3.2, 2.3.5, 2.3.13 и 2.3.17 договора предусмотрена обязанность потребителя соблюдать предусмотренный документами о технологическом присоединении режим потребления электрической энергии (мощности); поддерживать в надлежащем состоянии, в том числе, свои средства учета электрической энергии и мощности; незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех обнаруженных нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов).

В приложении N 2 к договору N 37 стороны указали, что на объекте потребителя установлен, в том числе, прибор учета СЕ-300006857017000002.

Согласно приложению N 8 к договору N 37 проведены контрольные снятия показаний приборов учета - 011563 кВтч.

28 июня 2013 года в 11 часов 00 минут представители филиала ОАО «НЭСК-электросети» «Геленджикэлектросеть» (далее - сетевая организация) провели проверку трехфазного электронного прибора учета пансионата серии СЕ 300, по результатам которой составлен акт N 05226 о неучтенном потреблении электроэнергии, в котором указано, что на ЖК дисплее расчетного прибора учета заводской номер № 006857017000002 высвечивается ошибка «Err 01» показания счетчика не читаются, что отражено на фотосъемке –л.д. 231, т.1. В акте проверки отражено, что к нему прилагаются фотографии.

Проверка проводилась с учетом использования клещей токовых многофункциональных  АТК -2200 заводской номер № 08420260, которые были поверены ФБУ «Краснодарский ЦСМ» в апреле 2014, по результатам поверки выдано свидетельство о поверке от 09.04.2014 № 102902 (л.д.248-259, т.1) 

Из акта проверки следует, что в результате произведенных замеров  клещами токовыми АТК -2200 заводской номер № 08420260 потребляемая мощность санаторием в ходе проверки по трем фазам составила 204,7 кВт (фаза «А»-71,5), фаза «В»-73,2, фаза «С»-60), в то время как учитывая мощность в момент проверки составляла-0.

Представитель потребителя акт подписал без замечаний.

По факту безучетного потребления электроэнергии компания начислила к уплате 10 810 498 рублей 67 копеек (из расчета стоимости 2 533 640 кВт/ч недоучтенной электроэнергии) с 24.09.2012 по 28.06.2013.

Однако пансионат не исполнил своей обязанности по оплате потребленной электроэнергии.

В целях досудебного разрешения спора истец предлагал ответчику оплатить стоимость потребленной электрической энергии в добровольном порядке, о чем свидетельствует претензия от 16.10.2013 N 34.НЭ-1.3-05.02.1/2546.

Поскольку претензия оставлена без удовлетворения, компания обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункты 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений N 442).

В силу пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

В обоснование своих требований компания представила акт о неучтенном потреблении от 28.06.2013 N 05226 (л.д.36-38, т.1), с подписью представителя