Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 по делу n А32-11945/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

указала, что при выполнении работ обществом были нарушены пункты 5.2.5, 5.4.9, 5.4.10 контракта, предусматривающие обязанности подрядчика: по выполнению своих обязательств в согласованные в контракте сроки, по незамедлительному извещению заказчика в письменной форме о случаях приостановки работ по любой причине и о возможности наступления события, препятствующего выполнению работ в соответствии с условиями контракта.

В обоснование данного довода истец сослался на акты обследования от 24.12.2013 и от 14.02.2014.

Из акта от 24.12.2013 следует, что 24.12.2013 комиссией с участием представителей муниципального заказчика и подрядчика был проведен мониторинг выполнения работ по ул. Санаторной (л.д. 16 том 1).

Комиссией в ходе визуального обследования ул. Санаторной установлено, что толщина уложенного асфальта составляет 4,5 см; вместо выравнивающего слоя из асфальтобетона используется фрезерованный асфальтобетон; заложено не менее 1570 кв.м выравнивающего слоя асфальта. Асфальт уложен только по одному из четырех адресов, не завершены работы по строительству лестниц, устройству ливневки, не вывезен строительный мусор.

По истечении сроков выполнения работ согласно муниципальному контракту 14.02.2014 комиссией с участием представителей муниципального заказчика, подрядчика и ООО «Строй-Индустрия» (организация, осуществляющая технический контроль) было произведено визуальное обследование  улицы Виноградной города-курорта Сочи (дворовые территории домов 2, 8, 1, 12, 150 (152), 82, 29а).

По результатам обследования дворовых территорий выявлены недостатки: не убран строительный мусор; толщина бетонного покрытия не соответствует ведомости работ (10 см – 16 см); не произведена чистка ливневых лотков; не представлен фотоматериал по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезирования по ширине барабана фрезы 1000 мм (толщина слоя 5 см); не доделаны работы по ремонту ливневых лотков между домами 8, 10, 150, 52 по ул. Виноградной; не подняты колодцы после асфальтирования дороги; работы по отводу ливневых и сточных вод выполнены с нарушением СНИП 2.04.03-85; работы выполнены без учета требований СП 59.13330.2012 (отсутствуют перила); на бельевой площадке и пешеходной дорожке в ходе вырубки бетона был установлен факт засыпки строительным боем вместо щебня; не произведена подсыпка земли в местах установки бордюрного камня. Комиссией принято решение об устранении недостатков в кратчайшие сроки (л.д. 18 том 1).

14.02.2014 комиссией также с участием представителей муниципального заказчика, подрядчика и ООО «Строй-Индустрия» (организация, осуществляющая технический контроль) было произведено визуальное обследование улицы Цурюпы города-курорта Сочи (дворовые территории домов 8, 9, 10, 11, 13).

По результатам обследования дворовых территорий выявлены недостатки: не убран строительный мусор; толщина бетонного покрытия составляет от 03 см до 10 см (не соответствует 10 см); не произведена чистка ливневых лотков; не представлен фотоматериал на выполнение работы согласно ведомости №18 (раздел 1 пункта 4, раздел 2 пунктов 6, 7, раздел 5 пунктов 37, 38, 39, 40, 41, 43, раздел 7 пунктов 53, 55, 56); частично не выполнены работы согласно ведомости работ №18 (раздел 3 пункта 26, раздел 4, пунктов 30, 31, раздел 6 пунктов 44, 46, 47, 50, 51 по ул. Цурюпы); не выполнены работы согласно ведомости работ №18 (раздел 4 пунктов 32, 33, 34, 35, 36, раздел 7 пунктов 57, 60, 61, 62 по ул. Цурюпы); не подняты колодцы после асфальтирования дороги; работы выполнены без учета требований СП 59.13330.2012 (частично отсутствуют перила); не произведена подсыпка земли в местах установки бордюрного камня; работы по асфальтированию и бетонированию проездов выполнены не в полном объеме. Комиссией принято решение об устранении недостатков в кратчайшие сроки (л.д. 19 том 1).

На основании указанных обстоятельств, зафиксированных в актах от 24.12.2013 и от 14.02.2014, за ненадлежащее исполнение своих обязательств по муниципальному контракту №ЭА 46/625 от 07.11.2012 администрация в рамках настоящего дела заявила требование о взыскании 5 160 191 руб. 63 коп.

В исковом заявлении, уточнениях к иску и в апелляционной жалобе истцом приведены противоречивые доводы относительно правовой природы заявленной ко взысканию суммы, а именно: основаниями взыскания данной суммы указано и невыполнение предусмотренных контрактом работ (неотработанный аванс) (л.д. 1 том 2), и некачественное выполнение работ (стоимость устранения недостатков выполненных работ) (л.д. 4-7 том 1).

Поскольку в предмет доказывания по требованию о возвращении неотработанного аванса и по требованию о взыскании стоимости устранения недостатков выполненных работ входит установление различных юридических фактов,  в определениях от 20 января 2015 года, 03 февраля 2015 года, 03 марта 2015 года суд апелляционной инстанции обязал администрацию обосновать цену иска в размере 5 160 191 руб. 63 коп. и конкретизировать правовую природу указанной суммы.

Администрация получила копии указанных судебных актов, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№34400082518221, 34400083028194, 34400284438983 (л.д. 118 том 2; л.д. 3, 5 том 3), между тем, судебные акты не исполнила.

Несмотря на отсутствие определенности в правовой квалификации заявленной ко взысканию суммы задолженности, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, в качестве основания для взыскания заявленных сумм администрация сослалась на нарушение ответчиком условий муниципального контракта №ЭА 46/625 от 07.11.2012.

Возражая против исковых требований общество указало, что представленные администрацией акты обследования не относятся к заключенному между сторонами контракту, поскольку составлены по итогам осмотра объектов, расположенных по адресам, выполнение работ по которым по муниципальному контракту №ЭА 46/625 от 07.11.2012 предусмотрено не было.

В обоснование данного довода ООО «Полимеризоляция М» при рассмотрении дела в суде первой инстанции представило ведомости объемов работ №8, №3, №2, сводные сметные расчеты стоимости строительства, локальные ресурсные сметные расчеты, согласно которым сторонами было согласовано выполнение работ по адресам: ул. Красноармейская, 4, 6, 10, 12, 14, 16, 18, 22, 38, 36, 40, 42, 7, 7а, 9а, 11, 13 , 17, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 37, 39, 41 а; ул. Гагарина, 26, 28, 34, 36/44, 38/40, 40. 42, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 56, 58, 62, 66; ул. Гагарина, 4, 8, 10, 12, 16, 24, 1, 11, 9, 13, 15, 19, 25, 27, 29 а, 33, 31, 37, 43, 45, 45 а, содержащие ссылки на муниципальный контракт №ЭА 46/625 от 07.11.2012.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Несмотря на неоднократные предложения суда апелляционной инстанции (определения от 20 января 2015 года, 03 февраля 2015 года, 03 марта 2015 года), администрация в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ведомости работ, по которым возник спор, не представила, представленные обществом документы не опровергла.

Учитывая, что общая стоимость работ, указанных в ведомостях объемов работ №8, №3, №2, сводных сметных расчетах стоимости строительства, локальных ресурсных сметных расчетах, соответствует цене контракта, указанной в его пункте 2.1, оснований для вывода о том, что представленные ответчиком ведомости и сметные расчеты являлись не единственными согласованными сторонами к спорному контракту, отсутствует.

Исходя из вышеизложенного, акты обследования от 24.12.2013 и от 14.02.2014 улиц Пирогова, Политехническая, Инжирная, Санаторная, Цюрупы, Виноградная, представленные администрацией в обоснование заявленных требований, не могут быть признаны в качестве относимых доказательств по настоящему делу, поскольку доказательства согласования сторонами в муниципальном контракте №ЭА 46/625 от 07.11.2012 выполнения работ по названным адресам в материалах дела отсутствуют. Данные документы не подтверждают факт ненадлежащего исполнения ООО «Полимеризоляция М» своих обязательств по контракту №ЭА 46/625 от 07.11.2012.

Доказательств заключения между сторонами контракта на выполнение работ по улицам Пирогова, Политехническая, Инжирная, Санаторная, Цюрупы, Виноградная в материалах дела не имеется.

Кроме того, представленными в материалы дела актами за ноябрь 2012 года (КС-2) по ул. Гагарина на суммы 11 343 818 руб. 64 коп. и 3 282 527 руб. 58 коп. (л.д. 89-93, 123-129 том 1, л.д. 60-64, 53-59 том 2), справкой КС-3 от 07.12.2012  по ведомостям №2 и №3 (л.д. 79 том 1, л.д. 58 том 2), актами за декабрь 2012 года (КС-2) по ул. Гагарина и ул. Красноармейская на сумму 1 415 721 руб. 66 коп., 1 645 485 руб. 28 коп. и 2 122 479 руб. 74 коп. (л.д. 141-147 том 1; л.д. 45-48, 52-55 том 2), справкой КС-3 от 24.12.2012  по ведомостям №2, №3, №8 (л.д. 79 том 1), актами за август 2013 года (КС-2) по ул. Гагарина и ул. Красноармейская на сумму 7 279 889 руб. 92 коп. и 9 758 371 руб. 01 коп. (л.д. 151-162 том 1), справкой КС-3 от 22.08.2013 по ведомостям №2, №3, №8 (л.д. 148 том 1), актом за октябрь 2013 года (КС-2) по ул. Красноармейская на сумму 1 200 710 руб. 59 коп. (л.д. 166-169 том 1), справкой КС-3 от 30.10.2013 по ведомости №8 (л.д. 163 том 1), актами за декабрь 2013 года (КС-2) по ул. Красноармейская на сумму 2 770 094 руб. 16 коп. и 1 209 392 руб. 58 коп. (л.д. 173-178 том 1), справкой КС-3 от 10.12.2013  (л.д. 170 том 1), актом за декабрь 2013 года (КС-2) по ул. Красноармейской на сумму 806 165 руб. 36 коп. (л.д. 173-175 том 1), актом за декабрь 2013 года (КС-2) по ул. Гагарина на сумму 166 940 руб. 42 коп. (л.д. 185-187 том 1), справкой КС-3 от 19.12.2013 (л.д. 179 том 1) подтверждается факт выполнения обществом работ по муниципальному контракту №ЭА 46/625 от 07.11.2012 на общую сумму 43 001 596 руб. 01 коп. Данные документы свидетельствуют о выполнении ответчиком своих обязательств по контракту в полном объеме.

Вышеуказанные акты приемки выполненных работ подписаны представителем муниципального заказчика без каких-либо замечаний.

ООО «Строй-Индустрия», осуществлявшее контроль за выполнением ответчиком работ по контракту №ЭА 46/625 от 07.11.2012 и приемку результатов выполненных им работ, в письменных пояснениях от 29.01.2015 указало, что требования истца в адрес ответчика не обоснованы и документально не подтверждены, выявленные представителем заказчика нарушения и отклонения от условий контракта неуместны. Приемочные комиссии на объекте не создавались и замечания к качеству работ заказчиком не выставлялись.

Администрация в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила в материалы дела доказательства наличия недостатков в выполненных ответчиком работах, несмотря на неоднократные предложения суда апелляционной инстанции (определения от 20 января 2015 года, 03 февраля 2015 года, 03 марта 2015 года).

При таких обстоятельствах, довод жалобы о наличии недостатков в выполненных ответчиком работах подлежит отклонению как документально не обоснованный.

Ввиду отсутствия определенности в правовой природе заявленных требований, в определениях от 20 января 2015 года, 03 февраля 2015 года, 03 марта 2015 года суд апелляционной инстанции также предлагал администрации обосновать расчет суммы 5 160 191 руб. 63 коп. с  учетом того, что акты формы КС-2 подписаны на сумму 43 001 596 руб. 01 коп., а платежные документы представлены в материалы дела на сумму 23 191 564 руб. 04 коп. (платежные поручения №1147 от 12.11.2013, №1148 от 12.11.2013, №1287 от 17.12.2013, №1413 от 20.12.2013, №1423 от 24.12.2013, №1457 от 23.12.2013, №833 от 13.09.2013, №1052 от 24.10.2013 - л.д. 65-72 том 2), а также предлагал представить все платежные документы, подтверждающие перечисление денежных средств ответчику.

Между тем, данные судебные акты истцом исполнены не были.

Наличие на стороне подрядчика неотработанного аванса по муниципальному контракту №ЭА 46/625 от 07.11.2012 из материалов дела не усматривается.

Учитывая вышеизложенное в совокупности, суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании с общества задолженности в размере 5 160 191 руб. 63 коп.

Администрацией также было заявлено требование о взыскании с общества 109 267 руб. 06 коп. неустойки за период с 01.01.2014 по 18.03.2014 на основании пункта 10.4 муниципального контракта.

В названном пункте контракта стороны согласовали, что в случае невыполнения подрядчиком обязательств по контракту в установленные в контракте сроки муниципальный заказчик вправе требовать уплату неустойки. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения таких обязательств, в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, установленной в пункте 2.1.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть в данном случае  нарушение согласованных сторонами сроков выполнения работ.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В пункте 3.2 контракта сторонами были согласованы следующие сроки выполнения работ: начало выполнения работ – момент заключения данного контракта; окончание выполнения работ – 31.12.2012.

Как указывалось выше, до окончания срока выполнения работ по контракту сторонами были подписаны соглашения от 03.12.2012 и от 31.12.2012 о приостановлении выполнения работ, а также соглашения от 01.03.2013 и от 19.08.2013 о возобновлении выполнения работ.

Как видно из названных актов КС-2, работы по муниципальному контракту были завершены ООО «Полимеризоляция М» в полном объеме и сданы заказчику в декабре 2013 года.

В связи с этим, в определениях от 20 января 2015 года, 03 февраля 2015 года, 03 марта 2015 года суд апелляционной инстанции предлагал администрации обосновать период начисления