Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 по делу n А32-24890/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

2 квартал 2008г. – 183 503 руб., за 3 квартал 2008г. – 850 786 руб., за 4 квартал 2008г.– 1 137 543 руб., за 4 квартал 2009г. – 1 780 332 руб., общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Общество ссылается на существенные нарушения процедуры проведения выездной налоговой проверки, которые, по его мнению, выразились в следующем.

01.11.2012 налоговым органом вручено налогоплательщику требование от 31.10.2012 № 21-24/23 о представлении документов в течении 10 дней со дня вручения требования. По данному требованию налоговый орган обязал налогоплательщика представить в том числе: документы по договору простого товарищества с Крестиным Д.В. от 24.04.2008 за 2008, 2009, 2010г.г.

Справка от 02.10.2012 № 21-29/14 о проведении налоговой проверки вручена налогоплательщику 02.11.2012. В справке указано, что проверка начата 15.12.2011, окончена 02.10.2012.

13.12.2012 налоговый орган письмом от 21-08/22922 сообщил налогоплательщику, что в справке от 02.10.2012 № 21-29/14 совершена опечатка, следует считать датой составления справки о проведении выездной налоговой проверки № 21-29/14 последний день проверки и дату вручения указанной справки законному представителю ООО «Бизнес-Центр «Олимпийский», а именно 2 ноября 2012г.

В соответствии с абзацем 2 пунктом 12 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Такие документы должны быть предоставлены в течение 10 дней со дня получения требования.

Таким образом, положения пункта 1 статьи 89 и статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливают запрета на истребование инспекцией документов в последний день выездной налоговой проверки.

Аналогичные выводы изложены в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 27.09.2013 N Ф03-4045/2013 по делу N А51-6574/2013.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом соблюден порядок рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренный статьями 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, требование о признании недействительным оспариваемого решения инспекции по процедурным основаниям подлежит оставлению без удовлетворения.

Рассматривая заявленные требования по существу, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Основанием для принятия оспариваемой части решения инспекции послужило следующее.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Бизнес-Центр «Олимпийский» осуществляло строительство объектов недвижимости в рамках предварительного договора простого товарищества от 05.02.2007г., в последствии договора простого товарищества с предпринимателем Крестинным Д.В. от 24.04.2008г. в целях строительства индивидуального жилищного строительства, общей площадью 990 кв.м., расположенное по адресу: г. Сочи, с. Эсто-Садок, участок №9, кадастровый номер 23:49:04 20 022:0028.

Вклады товарищей состоят в следующем:

1. ООО «Бизнес-Центр «Олимпийский» - денежные средства привлеченных кредитных ресурсов для строительства объектов;

2. Крестин Д.В. - имущественное право пользования указанными земельными участками, проведение государственной экспертизы проекта и инженерных изысканий, владение правом разрешения на строительство гостиничного комплекса и индивидуального жилищного строительства и выполнение других необходимых действий.

Крестину Д.В. выдано 19.02.2008г. разрешение на строительство № RU 23309-1-А/03и-08 индивидуального жилого дома 06.10.2008г. на земельном участке №9.

В результате совместной деятельности, по окончании строительства Товарищи определяют долевую собственность в следующем порядке: индивидуальное жилищное строительство на земельном участке №9 - право собственности на объект недвижимости возникает у Крестина Д.В.

Согласно пункту 5 договора ведение общих дел поручено ООО «Бизнес-Центр «Олимпийский».

По деятельности товарищества общество принимало к учету выставленные генподрядчиком счета-фактуры на свое имя и производило вычет НДС.

Согласно пункту 1 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) обязанности плательщика НДС по операциям, которые совершаются в соответствии с договором простого товарищества, возлагаются на участника, ведущего общие дела. Право на вычет "входного" НДС также имеет участник, ведущий общие дела. Необходимым условием для этого является счет-фактура, выставленный продавцом на имя данного участника. Если же помимо совместной деятельности участник, ведущий общие дела, осуществляет иную деятельность, облагаемую НДС, вычет возможен в соответствии с пунктом 3 статьи 174.1 НК РФ только при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), используемых в деятельности товарищества и в иной деятельности. Обществом на проверку представлены регистры, подтверждающие ведение раздельного учета товаров (работ, услуг) используемые в деятельности товарищества и основной деятельности.

Обществом был заключен договор подряда с ООО «Новый Город-СКД» (генподрядчик) №С22-11/07 от 07.11.2007г. на выполнение строительно-монтажных работ жилого дома (по договору - это СПА центр) на земельном участке №9.

ООО «Бизнес-Центр «Олимпийский» приняло и отразило в учете по указанному договору отраженные в спорном решении счета-фактуры в соответствии с актами о приемке выполненных работ (формы № КС-2).

Несмотря на то, что в договоре подряда строящийся объект называется СПА центр, Крестиным Д.В. получено 06.06.2009г. Свидетельство 23-АЕ 521209 о государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства - жилой дом на земельном участке №9. Кадастровый номер - 23-23-22/035/2009-461.

Инспекцией сделан вывод о том, что фактически производилось строительство жилого дома.

Поскольку реализация жилых домов не подлежит обложению НДС, согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 171 НК РФ организация не имеет права на основании счетов-фактур, выставленных ей продавцом материалов, использованных при строительстве жилых домов, заявить к вычету суммы НДС.

Не согласившись с указанными выводами инспекции, общество обратилось в арбитражный суд.

При вынесении судебного акта, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ плательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации, индивидуальные предприниматели и лица, признаваемые плательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьёй 166 НК РФ, на установленные статьёй 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них не подлежит обложению (освобождается от обложения) НДС.

Следовательно, поскольку реализация жилых домов не подлежит обложению НДС, согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 171 НК РФ организация не имеет права на основании счетов-фактур, выставленных ей продавцом материалов, использованных при строительстве жилых домов, заявить к вычету суммы НДС.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ в случае приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Из материалов дела следует, что Крестину Денису Викторовичу выдано разрешение на строительство № RU 23309-1-А/03и-08 от 19.02.08 на строительство индивидуального жилого дома площадью застройки 348,8 кв.м, на земельном участке с кадастровым номером 23:49:04 20 022:0028, расположенном по адресу Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, с. Эсто-Садок, № 9, бригада №1.

Доказательств внесения изменений в разрешение на строительство не представлено.

Заявителем представлено в материалы дела постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу №А32-42071/2009 от 27.01.11, которым утверждено мировое соглашение между ООО «Новый город-Строительство, Коммуникации, Дизайн, ООО «Бизнес-Центр «Олимпийский»      и Крестиным Д.В.

Утвержденное мировое соглашение касается задолженности по оплате выполненных работ на объекте гостиничный комплекс на земельном участке, кадастровый номер 23:49:04 20 022:007, по адресу:354000, г. Сочи, Адлерский район, пос. Эсто-Садок, уч. №8, а также по договору подряда на выполнение проектных работ на объект - здание КБ «Московский капитал».

Таким образом, предмет спора по делу №А32-42071/2009 не имеет отношения к рассматриваемому делу.

На основании анализа имеющихся в деле доказательств апелляционный суд пришел к выводу, что несмотря на указание в договоре строительного подряда на строительство «СПА центра», а также на то, что из заключения экспертизы по делу А32-42071/2009 следует, что построенный объект имеет признаки СПА-центра, Крестиным Д.В. предпринимались меры по изменению целевого назначения земельного участка № 9, о чем свидетельствует выписка из протокола заседании комиссии по подготовке проекта правил землепользования и застройки территории города Сочи как горноклиматического курорта №32, эти обстоятельства не повлекли по разрешительной документации изменение цели строительства - индивидуальный жилой дом. Доказательств того, что проектная документация проходила государственную экспертизу как для объектов коммерческого назначения, что имело место изменение целевого назначения земельного участка и внесение изменений в разрешение на строительство, обществом не представлено. Спорный объект недвижимости   не введен в эксплуатацию как СПА-центр.

Таким образом, все имеющиеся в отношении спорного объекта недвижимости разрешительные документы на строительство и земельный участок имеют отношение  к строительству жилого дома.

Представитель заявителя пояснил, что в настоящее время спорный объект продан Крестиным Д.В. и общество к нему никакого отношения не имеет.

Таким образом, из  материалов дела усматривается, что спорный объект общество в деятельности облагаемой НДС не могло использовать, не использовало и не сможет использовать, тогда как в силу статей 171-172 НК РФ одним из обязательных условий применения вычета по НДС является  использования  объекта в деятельности облагаемой НДС. Доказательств обратного общество в материалы дела не представило.

Совокупность вышеприведенных обстоятельств и обоснований свидетельствует о правильности вывода инспекции об отсутствии у общества оснований для применения вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО «Новый Город-СКД»  при строительстве  жилого дома и необходимости учета налога в стоимости жилого дома.

С учетом изложенного, требования общества не подлежат удовлетворению.

Ссылки заявителя на судебную практику, которой отсутствие различных разрешительных документов не рассматривается в качестве основания для отказа в применении  вычета по НДС, апелляционным судом отклоняются, поскольку в рассматриваемом случае отказ в применении вычета по НДС связан не с отсутствием отдельных разрешительных документов на строительство, а  с неиспользованием спорного объекта в деятельности облагаемой НДС, а также с тем, что реализация жилых домов не подлежит обложению НДС.

В порядке части 4 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы общество по чеку-ордеру от 17.11.2014 оплатило государственную пошлину в размере 2 000 руб.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено.

Таким образом, уплаченная обществом государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.08.2014 по делу № А32-24890/2013 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

ООО «Бизнес-Центр «Олимпийский» возвратить из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           А.Н. Стрекачёв

Судьи                                                                                             Д.В. Емельянов

Н.В. Шимбарева