Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2015 по делу n А53-7455/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-7455/2012

03 апреля 2015 года                                                                           15АП-22730/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горобцовой А.Г.,

при участии:

от истца: Васильева И.В., (приказ от 12.01.2015);

от ответчика: Карибжанова Е.Л. (доверенность от 15.11.2013); Крохмаль А.А. (доверенность от 25.02.2015);

от третьего лица: не явился, извещен надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-МИКС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2014 по делу № А53-7455/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Высокий берег"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-МИКС"

при участии третьего лица Родина Андрея Николаевича

о взыскании неосвоенного аванса по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Рябухи С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Высокий берег» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строй-МИКС» о взыскании 4 955 681 руб. – неосновательное обогащение и 120 850 руб. – проценты за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

            Исковые требования мотивированы тем, что истец как заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора подряда, заключенного с ответчиком, ввиду допущенных последним нарушений договорных обязательств. Однако ответчик не возвратил неотработанную сумму аванса, в связи с чем истец отыскивает в судебном порядке указанную сумму и начисляет на нее проценты по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены  полном объеме. Суд установил факт заключения договора подряда между сторонами, назначил две судебные экспертизы с целью выявления объема и стоимости фактически выполненных работ.

Мотивируя принятое по делу решение, суд принял во внимание представленное истцом внесудебное заключение ООО «Сонгдо Проект». Суд отразил в мотивировочной части решения позицию истца, согласно которой истец полагал, что в судебном экспертном заключении отсутствуют данные по исследованию основания железобетонной фундаментной плиты, сметные расчеты (Раздел Фундаменты, Стены перегородки перекрытия) составлены без учета имеющихся в материалах дела доказательств (актов на скрытые работы), при расчете экспертом неправильно применены Территориальные единичные расценки, при определении стоимости работ по отделке помещений экспертом в расчете применены ТЕР, применяемые при оштукатуривании фасадов (оштукатуривание фасадов ответчиком не выполнялась). Далее суд указал, что оценив доводы истца относительно полноты и обоснованности экспертного заключения, суд полагает, что имеющиеся в материалах дела экспертные заключения не обладают признаками допустимости доказательства. Суд принял в качестве надлежащего и достоверно доказательства представленное истцом внесудебное заключение, указав, что ответчиком, расчет, основанный на данном заключении, не оспорен.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, в иске отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что согласно заключению первой судебной экспертизы стоимость фактически выполненных работ составила 18 299 84 руб., согласно заключению дополнительной экспертизы – 19 731 749 руб., однако привлеченный истцом специалист – ООО «Сонгдо Проект» без выхода на объект, без выполнения измерений, не будучи предупрежденным об уголовной ответственности, без вызова представителей ответчика, на основании неких документов, представленных истцом, произвел расчет неотработанного аванса на сумму 4 955 681 руб. При этом, произведенный в представленном заключении расчет не мотивирован, без какого-либо обоснования не приняты к расчету определенные виды работ. Из текста решения не ясны мотивы, по которым суд принял представленное заключение как доказательство, соответствующее требованиям полноты и обоснованности. Ответчик отмечает, что вопреки указанию в мотивировочной части решения, он возражал против расчета истца и представлял письменные пояснения. Суд не указал на пороки процессуальной формы или содержания заключения судебной экспертизы № 1107/э, проведенной СЧУ «РСЦЭ», которые обусловливали бы его недопустимость и недостоверность. Из выводов истца не следовало, что экспертом использованы недопустимые методы исследования, истцом не обосновано наличие противоречий в выводах эксперта, следовательно, основания для вывода о недопустимости и недостоверности судебного экспертного заключения у суда отсутствовали.

Дополнительно отмечает, что лицо, осуществлявшее технический и строительный надзор на спорном объекте, – Родин А.Н., подтверждало объемы, указанные ответчиком, однако судом данное обстоятельство не учтено.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец настаивает на доводе об ошибочности, необоснованности и недостоверности заключения СЧУ «РСЦЭ», отмечая, что определенный экспертом объем кровельного материала (322,14 кв.м) не соответствует фактическому по доказательствам ответчика  (255 кв.м); по расходу арматуры экспертом не учтены акты на скрытые работы, товарно-транспортные документы, неправильно применены ТЕР, согласно которым расход арматуры и класс стали следует принимать по проектным данным, а эксперт пояснил, что определял объем арматуры без учета проектных данных, данные инструментального исследования наличия арматурной стали не приведены; по разделу «отделка помещений» вместо расценки для внутренней отделки взята расценка для оштукатуривания фасадов. Также указывает, что расчет ООО «Сонго Проект» произведен на основании проектной документации, имеет информационно-осведомительный характер. Этот расчет показывает значительное завышение объема армирования.

            Судом осуществлен допрос эксперта СЧУ «РСЦЭ» Поляковой Т.В. по возникшим у сторон вопросам в связи с выполнением судебной экспертизы в суде первой инстанции. По поставленным заблаговременно сторонами и возникшим в ходе судебного заседания вопросам экспертом даны письменные пояснения. При допросе эксперта велось аудиопротоколирование.

В судебном заседании представитель истца ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных документов. Ходатайство удовлетворено.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

            Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) 26.04.2010 был заключен договор №8-2010, согласно условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству 4-х коттеджей.

Срок выполнения работ установлен сторонами с 01.05.2010 по 01.09.2010.

Согласно п. 4.1 договора стоимость работ составляет 70 000 000руб.

Истец согласно платежным поручениям № 728 от 28.04.2010, № 746 от 13.07.2010, № 202 от 28.07.2010, № 751 от 03.08.2010, № 272 от 23.08.2010, № 7 от 16.01.2010, № 38 от 22.12.2010 в рамках спорного договора перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в сумме 20 850 000 руб.

Письмом от 25.08.2011 истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с нарушением срока выполнения подрядных работ.

Полагая, что на момент прекращения договора ответчиком не отработан аванс на сумму 4 955 681 руб., истец настаивает на ее судебном взыскании и начислении процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения исковых требований).

Претензионный порядок урегулирования спора результатов не дал.

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон, определен предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В силу ст.310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчику предоставлено право на односторонний отказ от исполнения договора подряда в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Кроме того, аналогичное безусловное право заказчика предусмотрено  статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно положениям которой в том случае, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно сложившейся судебной практике и с учетом генерального принципа кондикции, отраженного в нормах главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность подрядчика оплатить фактически выполненную к моменту отказа от договора работу распространяется и на случаи отказа от договора по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Согласно статье 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации правила о возмещении неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

На основании приведенных норм права заказчик обязан оплатить подрядчику работы, выполненные до момента отказа от договора, а подрядчик обязан возвратить заказчику неотработанный (неосвоенный) аванс.

Поскольку заказчик полагал завышенными объемы работ, отраженные истцом в актах, подписанных сторонами на сумму 23 004 579,23 руб. по делу были назначены судебные экспертизы.

Проведение экспертизы поручено комиссии экспертов ООО «Центра судебных экспертиз по Южному округу» и ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» экспертам Чаловой Анне Сергеевне, Смелову Николаю Михайловичу, Мельникову Льву Михайловичу, определением от 04.05.2012 к производству экспертизы привлечен эксперт-сметчик Абдулаева Елена Алексеевна.

На разрешение перед экспертами поставлены следующие вопросы.

1. Каков фактический объем и стоимость выполненных работ по строительству четырех коттеджей литер 19.4, литер 19.5, литер 19.6, литер 19.7, бассейна, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Левобережная, 27.

2. Соответствует ли объем выполненных строительных работ, указанных в актах сдачи-приемки: № 01-02 за май 2010 года, № 02-02 за июнь 2010 года, № 05 за октябрь 2010 года, № 06-03 за ноябрь 2010 года, № 01-01 за май 2010 года, № 02-01 за июнь 2010 года, № 05-02 за октябрь 2010 года, № 06 за ноябрь 2010 года, № 07 за декабрь 2010 года, № 01-03 за май 2010 года, № 02-03 за июнь 2010 года, № 03 за июль 2010 года, № 05-03 за октябрь 2010 года, № 05-01 за октябрь 2010 года, № 06-02 за ноябрь 2010 года, № 07-02 за декабрь 2010 года, № 04 за август-сентябрь 2010 года, представленным ООО «Строй-МИКС», но не подписанным представителем технадзора, вышеперечисленным актам сдачи-приемки.

Согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» № 372/12 от 20.08.2012, стоимость фактически выполненных работ по строительству четырех коттеджей литер 19.4, литер 19.5, литер 19.6, литер 19.7, бассейна составила 24 065 996 руб.

Согласно выводам, содержащимся в