Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 по делу n А53-31648/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-31648/2014

02 апреля 2015 года                                                                           15АП-3233/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.,

при участии:

от заявителя: представителя Кравченко В.А. по доверенности от 11.12.2014;

от заинтересованного лица: представителя Коба И.В. по доверенности от 27.01.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговый комплекс «ГиАлС»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.02.2015 по делу № А53-31648/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый комплекс «ГиАлС»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным постановления,

принятое в составе судьи Левиной М.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Торговый комплекс «ГиАлС» (далее - общество, ООО ТК «ГиАлС») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 01.12.2014 № 1691/04 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 105 000 рублей.

Решением суда от 09.02.2015 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части назначения наказания в виде административного штрафа в сумме, превышающей 100 000 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, соблюдением Управлением процедуры привлечения к административной ответственности и отсутствием оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Общество в апелляционной жалобе указывает на отсутствие его вины во вмененном правонарушении, указывая, что нарушение прав абонента с телефонным номером ([phone]) произошло в результате действий гражданина Сиурникова В.Я., который при заполнении анкеты ошибочно указал данный номер телефона, принадлежащий иному физическому лицу. Общество  также ссылается на наличие в деле оснований для признания вмененного ему правонарушения малозначительным.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества поддержал в полном объеме доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.01.2014 (вх. №645) письмом Федеральной антимонопольной службы России по подведомственности в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области было направлено обращение физического лица, в котором сообщается о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи ([phone]) 06.12.2013 в 15 час. 21 мин. смс-сообщения рекламного характера без его предварительного согласия на получение такой рекламы, содержащего следующую информацию: «Новогодние скидки +15% к н. карте с 06.12.2013 Алекс ТК ГиАлС р. Орбита».

Управлением установлено, что вышеназванное смс-сообщение было направлено ООО ТК «ГиАлС» по телефонному номеру [phone].

Возможность направления ООО ТК «ГиАлС» данного смс-сообщения, является результатом ряда последовательных сделок, а именно между ЗАО «Волгоглад-GSM» и ООО «А1 Системе» (договор от 01/12/2012 №2779785); ООО «А1 Системс» и ООО «Национальная CMC служба» (договор от 01.02.2011 №145-syst); ООО «Национальная CMC Служба» и ООО «Контекст Медиа» (договор от 17.08.2009 №17/2009), ООО «Контекс Медиа» и ООО «Авиатор» (договор от 17.09.2013 №10113-Ф13), ООО «Авиатор» и ООО ТК «ГиАлС» (договор № 1025А12 об оказании услуг от 04.07.2012).

Указанные обстоятельства, согласно доводам антимонопольного органа, свидетельствуют о том, что ООО ТК «ГиАлС» допущено нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон №38-ФЗ), выразившееся в распространении рекламы посредством направления смс-сообщения на принадлежащий абоненту номер без его предварительного согласия.

06.10.2014 по результатам рассмотрения дела № 445/04 комиссия Управления вынесла решение о признании ненадлежащей рекламу, направленную 06.12.2013 в 15 час. 21 мин. в виде смс-сообщения на телефонный номер [phone], без согласия абонента на получение такой рекламы, содержащей сведения: «Новогодние скидки +15% к н. карте с 06.12.2013 Алекс ТК ГиАлС р. Орбита», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ.

Вышеназванное решение Управления вступило в законную силу и не обжаловалось обществом в судебном порядке.

Поскольку общество было признано нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе», антимонопольным органом в отношении общества было возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

31.10.2014 Управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

01.12.2014 Управления вынесено постановление о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 105 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Повторно изучив материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции, которым оспариваемое постановление изменено в части установленной санкции в виде штрафа 105 000 рублей на 100 000 рублей.

В силу подпункта 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, антимонопольные органы осуществляют контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

            Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных  в статье Федерального закона «О рекламе», в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях антимонопольные органы вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 Кодекса.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2- 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса в виде штрафа на юридических лиц, в размер от ста тысяч до пятисот тысяч руб.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом №38-ФЗ, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона №38-ФЗ, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

         Ненадлежащей рекламой, согласно подпункту 4 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ, является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ возложена на рекламораспространителя.

В силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со статьёй 33 Федерального закона №38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из материалов дела следует, что 06.12.2013 в 15 час. 21 мин. ООО ТК «ГиАлС» направило смс-сообщение рекламного характера на телефонный номер сотовой связи [phone], без согласия абонента на получение такой рекламы, содержащей сведения: «Новогодние скидки +15% к н. карте с 06.12.2013 Алекс ТК ГиАлС р. Орбита».

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что общество в отношении указанной рекламы является рекламораспространителем.

Судом первой инстанции правильно установлено, что распространенная обществом посредством смс-сообщений информация является не персонифицированной, направленной на привлечение внимания к услугам общества, имеет целью формирование и поддержание интереса к названным услугам и их продвижение.

Таким образом, законным и обоснованным является вывод Управления о том, что данная информация содержит в себе признаки рекламы.

Поскольку общество не представило доказательств наличия согласия абонента Боярищева И.Ю. (заявитель по делу № 445/04) на получение указанной рекламы, распространенная посредством смс-сообщений информация, направленная на привлечение внимания к услугам общества, является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ. Доказательств наличия согласия Боярищева И.Ю. на получение данной рекламы обществом в материалы дела не представлено.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено и материалами дела подтверждается распространение обществом рекламы с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ, что образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или   законами   субъекта   Российской   Федерации   предусмотрена   административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества подтверждается собранными по делу доказательствами, а также установленными по делу фактическими обстоятельствами: постановлением о назначении административного наказания от 01.12.2014, решением от 06.10.2014 по делу №445/04.

Доказательств невозможности соблюдения обществом законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что недобросовестное отношение общества к своим обязанностям по соблюдению законодательства о рекламе не может служить основанием для освобождения от административной ответственности