Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 по делу n А32-30068/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-30068/2013

31 марта 2015 года                                                                             15АП-6476/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи  Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина": представитель Гончарова А.В., паспорт, по доверенности от 24.04.2013;  представитель Юсупова О.В., паспорт, по доверенности от 02.06.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания": представитель Алимбеков Р.Ф., паспорт, по доверенности от 01.12.2014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества  "Гостиничный комплекс "Жемчужина", общества с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01 апреля 2014 года по делу № А32-30068/2013

по иску открытого акционерного общества  "Гостиничный комплекс "Жемчужина" (ИНН 2319008329 ОРГН 1022302832078)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания" (ИНН 2320095615 ОГРН 1032311676803)

о взыскании 30 724 000 руб.,

принятое судьей Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Гостиничный комплекс «Жемчужина» (далее – истец, ООО «ГК «Жемчужина», общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Охотская строительная компания» (далее – ответчик, компания) о взыскании 30 724 000 руб., в том числе 21 000 000 руб. авансового платежа, 9 724 000 руб. пени.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2013 производство по делу было приостановлено в связи с назначением судебной технической экспертизы. После возвращения дела из экспертной организации производство по делу возобновлено.

От ответчика поступило ходатайство о назначении дополнительной и повторной судебной экспертизы, проведение экспертиз ответчик просит поручить специалисту Научно-исследовательский центр судебных экспертиз при судебно-экспертном учреждении ООО «Эксперт» по вопросам: соответствует ли объем выполненных работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9 062 212 рублей 76 копеек от 03.05.2012, в актах выполненных работ на сумму 4 119 812 рублей 61 копеек, фактически выполненным работам на объекте; каков объем фактически выполненных отделочных работ по договору подряда от 20.02.12 подрядчиком ООО «Охотская Строительная Компания».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2014 в удовлетворении ходатайств ответчика о назначении дополнительной и повторной экспертизы отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Охотская Строительная компания» в пользу открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина", г. Сочи 10 731 941, 87 руб. неотработанного аванса, 61 693,37 руб. расходов по уплате госпошлины, 34 930 руб. расходов по оплате услуг эксперта. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда изменить в обжалуемой части, взыскать с ответчика в пользу истца 16 324 539 руб. 15 коп. неотработанного аванса, 7 214 446 руб. 30 коп. неустойки.  Указывает на законность и обоснованность судебного акта в части удовлетворения исковых требований. Истец не согласен с обжалуемым решением в части произведенного судом первой инстанции расчета денежных сумм, подлежащих взысканию в пользу истца. Судом первой инстанции дана неправильная оценка экспертному заключению, согласно которому реальная стоимость всех работ, выполненных ответчиком, не может превышать 4 675 460 руб. 85 коп. При правильной оценке сделанных судебным экспертом выводов сумма неотработанного ответчиком аванса должна составлять 16 324 539 руб. 15 коп. Истец полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении его требования о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное выполнение работ. Суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что переписка сторон и их действия свидетельствуют о прекращении правоотношений и расторжении договора.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, дело направить на новое рассмотрение. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Представленная в материалы дела экспертиза, проведенная экспертом ООО «Митра» Погосяном Р. В. является не полной и не правильной. Ответчик не согласен с выводом эксперта о невозможности установления объема работ, фактически выполненных подрядчиком, поскольку определение фактических объемов выполненных строительных работ производится с помощью совокупности методических приемов, регулируемых нормативными документами, и называемых контрольными обмерами. Эксперт пришел к неверному выводу о невозможности определения объема работ на исследуемом объекте. ООО «Охотская Строительная Компания» в суд были представлены дополнительные документы по проведенным работам, которые экспертом изучены не были. В приложениях к экспертному заключению, в локально-сметных расчетах отсутствуют формулы вычисления всех параметров строительных работ, что является нарушением методики оформления локально-сметных расчетов. Применение базисно-индексного метода при    определении стоимости фактически выполненных строительных работ является неверным. Эксперту следовало применить ресурсный метод, основанный на использовании реальной стоимости составляющих смету компонентов. В своем экспертном заключении эксперт на стр.4 ссылается на документы, которые суду представлены не были (договор №К-33-12 от 03.10.2012 между истцом и ООО «Боник-Компани» и договор между истцом и ООО «Строительная фирма «новый Дом» №К-29-12 от 29.08.2012). Указанные договоры истцом были переданы эксперту в нарушение процессуальных норм. При осмотре объекта исследования Экспертом проводились замеры, которые в заключении эксперта по делу отражены не были. В заключении эксперта не отражены показания свидетеля инженера ПТО ООО «Охотская Строительная Компания» Ратычевой А.С. Судом первой инстанции не учтено то, что стоимость работ был указана в актах выполненных работ, претензий по стоимости и качеству выполненных работ со стороны истца до судебного заседания не было.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2014 по делу № А32-30068/2013 назначена судебная экспертиза. Производство по делу приостановлено до истечения установленного судом срока проведения экспертизы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2015 назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2015 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 30.03.2015 представители открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина" и общества с ограниченной ответственностью «Охотская Строительная Компания» пояснили, что с заключением экспертизы ознакомлены, согласны.

Представители открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина" поддержали доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просили решение суда изменить в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт; представили письменные пояснения по делу, которые приобщены к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Охотская Строительная Компания» поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, представил письменные пояснения по делу, которые приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.02.2012 между ОАО «ГК «Жемчужина» (заказчик) и ООО «Охотская Строительная Компания» (подрядчик) заключен договор подряда № 02-02/2012, в соответствии с которым подрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить отделочные работы (а именно: осуществить отделку балконов, номеров и санузлов, конференц-залов, коридора, пожарной лестницы, лестницы) по объекту – спальный корпус гостиничного комплекса «Жемчужина», расположенный по адресу: РФ, Краснодарский край, Центральный район, г. Сочи, ул. Черноморская, д. 3, в соответствии с условиями настоящего договора, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Срок окончания работ 01.06.12.

В соответствии с п. 5.1 договора, стоимость работ определена и согласована сторонами в сметном расчете (приложение № 1 к договору). Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 80 364 435 руб. 87 коп. Следовательно, цена в договоре подряда с учетом норм ст. 709 ГК РФ является твердой.

Пунктом 5.2 закреплено, что заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 15 000 000 руб.

Как следует из материалов дела, платежными поручениями № 139 от 14.02.202 и № 210 от 22.03.2012 истец перечислил ответчику аванс в размере 21 000 000 руб. (т. 1 л.д. 62,63).

18.06.2012 подрядчик передал заказчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 4 119 812 руб. 61 коп. и на сумму 9 062 212 руб. 76 коп.

Заказчик отказался от подписания актов, заявив, что в ходе проверки им установлено несоответствие видов и объемов работ условиями договора, поскольку выполнены работы, не предусмотренные сметной документацией.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и стоимости выполненных работ определением суда первой инстанции от 15.12.2013 по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Митра» Погосян Р.В. Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «Охотская Строительная компания» работ и их соответствие объему и стоимости работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9 062 212 рублей 76 копеек от 03.05.2012, в актах выполненных работ на сумму 4 119 812 рублей 61 копеек от 03.05.2012, сметной документации к договору подряда от 02.02.2012

2. В случае выявления работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9062212,76 руб. от 03.05.2012 и в актах выполненных работ на сумму 4 119 812,61 руб. от 03.05.2012, но не предусмотренных сметной документацией к договору подряда от 02.02.2012, определить среднерыночную стоимость таких работ.

На основании представленного суду первой инстанции экспертного заключения общества с ограниченной ответственностью «Митра» (том 2 л.д. 4 - 10) судом первой инстанции сделан вывод о том, что стоимость работ, выполненных ответчиком в соответствии со сметной документацией составляет 8 998 739,37 руб. и установлен размер неотработанного аванса, подлежащий возврату истца в сумме 10 731 941, 87 руб.

Ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство о назначении дополнительной и повторной судебной экспертизы. Проведение экспертиз ответчик просил поручить специалисту Научно-исследовательский центр судебных экспертиз при судебно-экспертном учреждении ООО «Эксперт» по следующим вопросам. 1. Соответствует ли объем выполненных работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9 062 212 рублей 76 копеек от 03.05.2012, в актах выполненных работ на сумму 4 119 812 рублей 61 копеек, фактически выполненным работам на объекте. 2. Каков объем фактически выполненных отделочных работ по договору подряда от 20.02.2012 подрядчиком ООО «Охотская Строительная Компания». Ответчик указал на то, что экспертом Погосян Р.В использована неправильная методика, ответчик просит назначить повторную экспертизу (рецензию) и поставить вопрос о правильности и полноте выбранной методики экспертом Погосян Р.В.

Судом первой инстанции ходатайство ответчика было отклонено, со ссылкой на положения ст. 87 АПК РФ, суд не установил оснований для назначения ни повторной, ни дополнительной экспертиз, указал на то, что выводы в экспертном заключении общества с ограниченной ответственностью «Митра» сделаны четко и однозначно, сомнений в их обоснованности у суда не возникло.

Судом апелляционной инстанции установлено, что из экспертного заключения общества с ограниченной ответственностью «Митра» следует, что эксперты при его составлении дали оценку дополнительно представленным истцом документам, которые были предоставлены стороной напрямую в экспертную организацию, минуя арбитражный суд. Направление дополнительных доказательств для исследования экспертам без их предоставления всем лицам, участвующим в деле для ознакомления, и без приобщения их судом в полном объеме к материалам дела свидетельствует о том, что положенное в основу решения суда первой инстанции заключение эксперта не является доказательством, отвечающим требованиям статьям 83, 85 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При таких обстоятельствах, учитывая, что установление