Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.03.2015 по делу n А53-2050/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или не надлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено.

Расчет процентов судами первой и апелляционной инстанций проверен, сторонами не оспорен, ввиду чего признан правомерным.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции в части удовлетворения первоначальных требований.

Фактически между сторонами возникли разногласия в части встречных требований.

Общество с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт" обратилось в суд со встречными требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Ростстройком" о взыскании 5 799 282 рублей 24 копеек неустойки, об уменьшении установленной за работу цены по договору подряда №3/10 от 03.10.2012 соразмерно стоимости некачественно выполненных работ на 2 876 913 рублей, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 59 354 рублей 15 копеек (встречные требования изложены с учетом частичного отказа от исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком по встречным требованиям договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ, а так же ненадлежащим качеством выполненных работ.

Право заказчика по своему выбору потребовать от подрядчика в случае некачественного выполнения работ или невозможности использования объекта по назначению безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов по устранению недостатков установлено статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В данном случае, истцом по встречному иску указано на некачественность выполненных работ.

Согласно экспертному заключению № Э-88/14 от 18.07.2014 стоимость фактически выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью "РостСтройКом" на объекте «Аквапарк по пр. М. Нагибина 34 в г. Ростове-на-Дону» по договору подряда № 3/10 от 03.10.2012 составляет 18 837 942 рубля 48 копеек. При этом эксперт не учел дополнительные соглашения №1 и №2, согласно которым выполнялись дополнительные работы, которые были приняты заказчиком, в связи с чем, суды признают работы выполненными на сумму 19 640 855 рублей 60 копеек.

Из представленного в дело экспертного заключения следует, что выполненные истцом работы не соответствуют качеству обычно предъявляемому к таким видам работ, имеют множество дефектов, для устранения которых необходимо произвести работы на сумму 1 385 866 рублей. Кроме того ООО «СК Мегаполис» по договору № СКМ-01-14 от 01.01.2014, устранены ряд недостатков работ, выполненных ООО «РостСтройКом» на спорном объекте на сумму 1 491 047 рублей.

Из анализа переписки сторон следует, что истец по встречному иску обращался с требованиями об устранении недостатков не являющимися предметом договора № СКМ-01-14 от 01.01.2014 после его заключения. Кроме того, из заключения эксперта следует, что ООО «СК Мегаполис» выполнены работы по частичному устранению дефектов по герметизации монтажных швов, выполненные работы проводились только с внутренней стороны помещения, тогда как для полного устранения дефектов герметизации и теплоизоляции монтажных швов необходимо выполнить работы и с наружной стороны здания. Также экспертами установлено, что наружные двери по всему периметру объекта имеют дефекты установки, а именно провисание из за которого эвакуационные входы и выходы не могут использоваться полноценно. Экспертами определено, что провисание дверей имеет не эксплуатационный характер, является следствием дефекта в установке. При этом в смете не предусмотрена закупка новых дверей.

Кроме того, суд первой инстанции, проанализировав заключение эксперта, включая локальную смету №01, согласно которой сметная стоимость по устранению недостатков составила 1 385 866 руб., пришел к выводу о том, что как в письмах истца по встречному иску, так и в выявленных экспертом недостатках имеется ссылка на некачественное устройство гидроизоляции деформационного шва и наличие зазоров между дверными полотнами и коробками.

Довод ответчика по встречному иску о заключении договора с иной подрядной организацией на выполнение работ по устранению недостатков, в то время, как сторонами спорного договора велась переписка относительно тех или иных недостатков, суд не принимает во внимание, поскольку объект – аквапарк осуществлял свою работу по прямому назначению, который посещали взрослые и дети, суд полагает, что в данном случае, устранение недостатков является неотложным, как по выполненным работам ООО «СК «Мегаполис», так и по выявленным иным недостаткам в выполненных работах, в том числе работам по надлежащей установке противопожарных дверей.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что 16.12.2013 генеральный директор общества «Ростстройком» Зимин Д.Н. подписал письмо в ответ за соответствующее письмо генерального директора ООО «НПО Горизонт» Апалатенко Е.В. (л.д.92,т.7), в котором указал, что не возражает против исполнения выявленных недостатков силами третьей организации на усмотрение ООО «НПО «Горизонт», но не согласовывает смету, считая ее завышенной.

В соответствии с толкованием, данным в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»: «Заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда».

Непосредственного в тексте договора от 03.10.2012 № 3/10 соответствуюего условия не имеется.

Однако письменный ответ директора ООО «Ростстройком» от 16.12.2013 в ответ на письмо ООО «НПО «Горизонт» по своей правовой природе является соглашением о внесении изменений в договор подряда.

То обстоятельство, что указанное соглашение об изменении условий договора заключено не в форме единого документа, подписанного сторонами, не влечет недействительности или незаключенности такого соглашения, поскольку закон не установлено, что договор подряда подлежит совершению только в форме единого документа, подписанного сторонами. Письменная форма соглашения об изменении условий договора, в силу которого заказчик получил право устранить брак в подрядных работах силами третьего лица, соблюдена ( пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах апелляционный суд отмечает, что общество «НПО «Горизонт» правомерно привлекло для устранения недостатков выполненных подрядных работ третье лицо.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции относительно определения размера стоимости некачественно выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "РостСтройКом".

Так же истец по встречному иску просит взыскать 5 799 282 рублей 24 копеек неустойки за ненадлежащее исполнение ответчиком по встречному иску договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ.

В части требований о взыскании неустойки, суд первой инстанции счел возможным снизить размер неустойки исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ, начисленной исходя из суммы невыполненных в срок работ.

В названной части общество с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт" не согласно с выводами суда первой инстанции о возможности снижения договорного размера неустойки по основаниям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 4.1 договора в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,2% от стоимости работ, предусмотренных п.4.1 договора за каждый день просрочки

Договором №3/10 от 03.10.12 срок выполнения работ определен до 28.12.2012, работы в полном объеме выполнены и сданы 27.05.2013, просрочка составила 150 дней.

Расчет произведен от суммы договора 18 837 942 рубля 48 копеек.

Дополнительным соглашением №1 от 03.12.2012 срок выполнения работ определен до 01.02.2013, работы сданы и приняты подрядчиком 27.05.2013, просрочка составила 116 дней. Расчет произведен от суммы дополнительного соглашения №1 - 367 500 рублей.

Дополнительным соглашением №2 от 12.03.2013 срок выполнения работ определен до 30.03.2013, работы сданы и приняты подрядчиком 27.05.2013, просрочка составила 57 дней. Расчет произведен от суммы дополнительного соглашения №2 – 378 407 рублей.

Факт нарушения ответчиком сроков оплаты товара подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь ввиду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения договорных обязательств и др.

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанные разъяснения по ее применению свидетельствует о наличии у суда права применения положений вышеназванной статьи при установлении указанных в ней обстоятельств.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В пункте 1 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» также указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчик в суде первой инстанции указал, что размер пени несоразмерен последствиям нарушенного обязательства, заявил о снижении пени по статье 333 Гражданского кодекса ввиду явной несоразмерности исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ, также сроки нарушены по вине истца по встречному иску, которым несвоевременно обеспечивалась стройготовность объекта, а также по иным основаниям, приведенным ответчиком по встречному иску.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости