Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.03.2015 по делу n А53-2050/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи  309  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации,  обязательства  должны  исполняться  надлежащим  образом,  в  соответствии  с  условиями обязательства  и  требованиями  закона,  иных  правовых  актов,  а  при  отсутствии  таких условий и требований  -  в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации, недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству выполненных работ, судом первой инстанции, в силу прямого указания закона, была назначена судебная экспертиза.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Определить стоимость фактически выполненных работ ООО «РостСтройКом» на объекте «Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону» по договору подряда № 3/10 от 03.10.2012?

2. Определить соответствие выполненных работ ООО «РостСтройКом», на объекте «Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону» по договору подряда № 3/10 от 03.10.2012 строительным нормам и правилам и условиям договора подряда № 3/10 от 03.10.2012?

3. Являются ли работы, выполненные ООО «СК Мегаполис», выполненные по договору «СКМ-01-14 от 01.01.2014, работами по устранению недостатков работ, выполненных ООО «РостСтройКом» на объекте «Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону» по договору подряда № 3/10 от 03.10.2012?

4. В случае, если работы по устранению недостатков выполнены ООО «СК Мегаполис», установить стоимость фактически выполненных работ на объекте «Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону».

5. В случае выявления иных недостатков в работах, выполненных ООО «РостСтройКом» по договору подряда № 3/10 от 03.10.2012, определить стоимость работ по их устранению.

В представленном заключении № Э-88/14 от 18.07.2014 сделаны следующие выводы.

По первому вопросу: стоимость фактически выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью "РостСтройКом" на объекте «Аквапарк по пр. М. Нагибина 34 в г. Ростове-на-Дону» по договору подряда № 3/10 от 03.10.2012 составляет 18 837 942,48 руб.

Сумма некачественно выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью "РостСтройКом" составляет 2 876 913 руб.

По второму вопросу: работы по герметизации и утеплению стыков сэндвич- панелей с различными элементами конструкции выполненные ООО «РостСтройКом», на объекте «Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону» по договору подряда № 3/10 от 03.10.2012 не соответствуют строительным нормам и правилам пункта 7.6.14. СП 70.13330.2012., а так же пункта 2.7. «Типовой технологической карты» и условиям договора подряда № 3/10 от 03.10.2012.

По третьему вопросу: работы, выполненные ООО «СК Мегаполис», выполненные по договору «СКМ-01-14 от 01.01.2014, являются работами по устранению недостатков работ, выполненных ООО «РостСтройКом» на объекте «Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону» по договору подряда № 3/10 от 03.10.2012.

По четвертому вопросу: стоимость фактически выполненных работ ООО «СК Мегаполис», на объекте «Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону» составляет 1 491 047,00 рублей.

По пятому вопросу: стоимость по устранению иных выявленных экспертами недостатков в работе, выполненной ООО «РостСтройКом» по договору подряда № 3/10 от 03.10.2012, составляет 1 385 866,00 рублей.

Согласно положениям статьи 87 Арбитражного кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Процессуальным законом установлен специальный порядок оспаривания результатов заключения проведенной по делу судебной экспертизы. Возражая против полноты исследования, лица, участвующие в деле, могут ходатайствовать о назначении дополнительной экспертизы, полагая заключение эксперта неверным, противоречивым, а также лица, участвующие в деле, могут ходатайствовать о назначении повторной экспертизы.

Опровержение заключения судебной экспертизы как одного из доказательств по делу является элементом бремени доказывания, возлагаемого процессуальным законом на лиц, участвующих в деле.

В силу положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлял.

Простого указания на недостоверность заключения, мотивированную тем, что эксперты не отразили реальную рыночную стоимость восстановительного ремонта и не учли полный перечень необходимых и достаточных работ, недостаточно для опровержения заключения судебной экспертизы.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что истцом были выполнены работы на сумму 19 640 855 рублей 60 копеек, которые были приняты ответчиком, что подтверждается подписанными сторонами актами.

Работы оплачены частично на сумму 17 103 244 рубля 98 копеек, в результате чего у ответчика образовалась задолженность в размере 2 537 610 рублей 62 копейки.

При ответе на 1 вопрос экспертом не учтены дополнительные соглашения, по которым выполнялись работ.

Однако сторонами указанные работы не оспариваются, не оспаривается общий объем выполненных работ и объем задолженности общества с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт".

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно пункту 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 01.07.1996 как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации