Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 по делу n А32-213/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Формы вины в административном правонарушении определены ст. 2.2 КоАП РФ, согласно которой:

- административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (ч.1);

- административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (ч.2).

Дополнительно оценив по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи приведённые выше обстоятельства допуска иностранного гражданина к трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в деянии предпринимателя всех  элементов предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ состава административного правонарушения, в том числе его субъективной стороны - вины.

Как уже указывалось, п. 4.1.26 договора генерального подряда установлено, что предприниматель как генеральный подрядчик обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию. При привлечении к работе указанных специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение пункта 4.1.26 договора генеральный подрядчик несет полную ответственность перед управлением, другими государственными органами.

Генеральный подрядчик обязан обеспечить соблюдение своим персоналом и персоналом привлеченных им подрядчиков норм трудового и административного законодательства Российской Федерации (пункт 4.1.27 договора генерального подряда).

Исходя из изложенного, заключённые предпринимателем в качестве генерального подряда договоры подряда с иными лицами не освобождают его от ответственности за допущение к строительным работам на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории Российской Федерации.

Возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков, как на то ссылается предприниматель, не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории России.

В целях соблюдения возложенных на него обязанностей предприниматель должен был осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Предприниматель должен был осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Сходная оценка обстоятельств, характеризующих наличие вины предпринимателя (генподрядчика) в совершении предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ правонарушения признана правильной судом кассационной инстанции в постановлениях от 23.12.14г. по делу № А32-228/2014 и от 26.01.15г. по делу № А32-217/2014 по сходным делам.

Неустранимых сомнений в виновности предпринимателя в совершении правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется. Вина предпринимателя в совершении предпринимателя в совершении правонарушений выражается в предусмотренной ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ форме неосторожности. Предприниматель, не обеспечивший надлежащее исполнение принятых на себя на основании п.п. п. 4.1.26, 4.1.27 договора генерального подряда обязанностей по обеспечению соблюдения при выполнении общестроительных работ требований миграционного законодательства при выборе привлекаемых для этих работ работников, в том числе и подрядчиками, небрежно отнёсся к их исполнению данных обязанностей, самонадеянно рассчитывая на предотвращение таких последствий либо не предвидя возможности наступления таких последствий, хотя должен был и мог их предвидеть.

Индивидуальный предприниматель являются субъектом  предпринимательской деятельности. Заключив договор генерального подряда с заказчиком (ООО «Нега-Юг») и приняв на себя по данному договору обязательства по обеспечению соблюдения миграционного законодательства не только лично собою, но и привлечёнными им подрядными организациями (4.1.27 договора), он вступил в регулируемые гражданским законодательством гражданско-правовые отношения в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно Выписки из ЕГРИП, основным видом предпринимательской деятельности предпринимателя является производство общестроительных работ (т.4, л.д. 72)

При таких обстоятельствах предприниматель, как субъект предпринимательской деятельности, основанной на началах в том числе риска, обязан был обеспечить осуществление основного своего вида предпринимательской деятельности на началах законности. Этого сделано не было.

В целях соблюдения возложенных на него обязанностей предприниматель должен был осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное у суда апелляционной инстанции, к полномочиям которого так же относится обеспечение единообразия судебной арбитражной практики, не имеется достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в деянии предпринимателя вмен         ённого ему в вину административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, не имеется.

Суд апелляционной инстанции так же не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о соблюдении управлением установленной КоАП РФ процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Согласно ст. 28.2, 25.1 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении и дело об административном правонарушении составляются и рассматриваются  с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол и дело могут быть составлены (рассмотрено) лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 указано, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Более того, названным пунктом Постановления Пленума ВАС РФ указывалось, что суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предприниматель был надлежащим образом извещён управлением о времени и месте составления протоколов об административном правонарушении 06.12.13г. и о рассмотрении дел об административных правонарушений 19.12.13г.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что административным органом соблюден установленный законом порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве правомерных доводы предпринимателя о процедурных нарушениях, допущенных при проведении проверки, в ходе которой было выявлено событие административного правонарушения и при передаче материалов дел на рассмотрение в управление; о том, что проверка проведена в отсутствие распоряжения на проверку, а также иных установленных законом оснований; рейдовые мероприятия на спорном строительном объекте проводились неуполномоченными лицами; что протокол и постановление в отношении иностранных гражданин не могли быть составлены управлением 23.08.13г., поскольку материалы проверки административному органу направлены только 24.08.2013 и получены им 28.08.2013 (вх. № 4903),

Предметом обжалования в рассматриваемом деле являются не проверочные мероприятия, предшествующие возбуждению управлением дела об административном правонарушении 08.10.13г., а постановление о привлечение к административной ответственности, которым закончилось данное административное расследование.

С учётом изложенного, предметом проверки  данном деле является соблюдение установленной КоАП РФ процедуры привлечения к административной ответственности, а не действия сотрудников правоохранительных органов и иных лиц вне данной процедуры.

Как следует из материалов дела, дела об административных правонарушениях возбуждено на основании определения от 08.10.2013 N 86 в порядке статьи 28.1 КоАП РФ; внеплановая документарная проверка проведена уполномоченными лицами отделения иммиграционного контроля отдела организации противодействия незаконной миграции УФМС России по Краснодарскому краю; поводом для проведения внеплановой документарной проверки послужили сведения, направленные отделом МВД РФ по городу Геленджику, выявленные в ходе рейдовых мероприятий. Несоответствие в датах  составления сотрудником управления протокола об административном правонарушении в отношении иностранного гражданина и поступления  материалов проверки управлению могут быть вызваны техническими причинами, явиться следствием опечатки, описки, и никак не влияет на выступающий предметом спора по настоящему делу вопрос о законности постановления управления о привлечении к административной ответственности предпринимателя. Вопрос о законности постановлений о привлечении к административной ответственности иностранных гражданин и соблюдении процедуры составления в их отношении протокола об административном правонарушении предметом данного спора не является и не отнесён к компетенции арбитражного суда.

Указанные предпринимателем рейдовые проверочные мероприятия проводились сотрудниками полиции вне рамок административного производства. Ссылка на участие в рейдовых мероприятиях неуполномоченных лиц в лице казачьей дружины не принимается судом, поскольку доказательства совершения последними каких-либо действий, имеющих юридическое значение, отсутствуют.

Осмотр территории осуществлялся также вне рамок производства по делу об административном правонарушении, в связи с чем оснований для предъявления к указанным проверочным мероприятиям требований части 3 статьи 27.8 КоАП РФ не имеется.

Доводы предпринимателя о нарушениях при проведении проверки положений закона № 294-ФЗ в части неизвещения о проведении проверки, как правильно установлено судом первой инстанции, не подтверждены документально, и опровергаются представленными суду первой инстанции доказательствами

Кроме того, закон N 294-ФЗ не регламентирует отношения, связанные с ведением дела об административном правонарушении. В связи с этим, нарушение порядка проведения проверки не препятствует