Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 по делу n А32-213/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

а именно к проведению строительных работ на объекте, возводимому по договору генерального подряда, необходимо установить следующие фактические обстоятельства дела: содержание условий договора генерального подряда; допуск именно генеральным подрядчиком к проведению строительных работ иностранного лица без необходимого разрешения.

В том случае, если из содержания договора генерального подряда следует, что генеральный подрядчик обеспечивает привлечение к строительной деятельности работников в соответствии с миграционным законодательством, при выявлении факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином без необходимого разрешения и в отсутствие доказательств привлечения такого лица подрядчиками, с которыми генеральным подрядчиком заключены договоры на отдельные виды работ, именно генеральный подрядчик является надлежащим субъектом ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Настаивая на том, что предприниматель не является субъектом вменённых ей в вину правонарушений, предприниматель допускает неверное толкование изложенного в ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ в совокупности с примечанием № 1 к данной норме понятия «привлечение к трудовой деятельности» - предприниматель толкует данное понятие в общеупотребительном смысле, согласно которому это понятие означает непосредственное привлечение к работе гражданина путём принятия его на работу. Однако, в юридическом смысле, придаваемом данному понятию КоАП РФ для целей привлечения к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, под привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина на территории Российской Федерации понимается не только непосредственное принятие на работу, но и любой допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В рассматриваемом случае иностранный гражданин выполнял работы на доме № 15 в интересах предпринимателя, принявшего на себя обязательства генерального подрядчика по строительству данного дома и обязавшегося перед заказчиком обеспечить выполнение данных работ силами рабочих, в том числе с соблюдением миграционного законодательства.

Нелегальные трудовые правоотношения, образующие предусмотренный ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ состав, и характеризуются отсутствием письменного оформления данных правоотношений (что логично, поскольку они незаконные), и отказом от их наличия всех их участников при их выявлении сотрудниками правоохранительных органов или органов миграционного контроля, поскольку вступление в данные правоотношения влечёт для их участников негативные последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Для того, чтобы не допустить освобождения в связи с этим виновных лиц от административной ответственности за данные нарушения закона, законодатель и дополнил ст. 18.15 КоАП РФ примечанием № 1.

В силу изложенного, наличие договоров на выполнение отдельных видов работ, заключенных генеральным подрядчиком с подрядчиками, не заменяет и не исключает обязанности генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на строительном объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации.

При этом следует исходить из того, что для признания доказанным факта привлечения иностранного лица к трудовой деятельности без соответствующего разрешения достаточно формальной фиксации факта нахождения иностранного лица на строительном объекте, в силу примечания к ст. 18.15 КоАП РФ этого было достаточно. Так, в примечании к ст.18.15 КоАП РФ указано следующее: в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемом деле исходя из приведённых выше обстоятельств судом первой инстанции сформулирован правильный вывод о том, что именно предприниматель как генеральный подрядчик является лицом, допустившим к трудовой деятельности иностранных лиц без необходимого разрешения.

В обратном случае возникает ситуация, при которой факт привлечения иностранного лица к трудовой деятельности без необходимого разрешения установлен и никем не оспаривается, при этом, наличие договоров между генеральным подрядчиком и подрядчиками на отдельные виды работ рассматривается как основание для освобождения от административной ответственности. В связи с чем, по данной категории споров только признательные показания либо генерального подрядчика, либо привлеченных им подрядчиков станут единственным надлежащим доказательством совершения правонарушения конкретным лицом. Негативным последствием такого подхода является использование недобросовестными лицами давно сложившейся практики ведения строительных работ с привлечением генерального подрядчика в качестве «схемы» для уклонения от административного наказания.

Основываясь на изложенном, дополнительно изучив материалы дела, исследовав представленные предпринимателем договоры подряда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с учетом положений договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, перечисленные выше договоры подряда не освобождают предпринимателя как генподрядчика от ответственности за допущение к строительным работам на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории России.

Довод предпринимателя о том, что предприниматель привлечена для осуществления контроля финансовых потоков, правомерно отклонён судом первой инстанции со ссылкой на то, что он опровергается разделом 2 Договора от 29.05.2013 года № 1/13, согласно которому предприниматель приняла на себя обязанность выполнять своими силами или силами привлечённых подрядчиков за счёт Заказчика работы по строительству жилого дома № 13, соответствующие СНИП, ГОСТ, ТСН, а не осуществлять финансовый контроль.

Управление в ходе административного расследования проверяло доводы предпринимателя о возможном привлечении иностранных граждан подрядчиками предпринимателя и иными организациями, в связи с чем в материалах возбуждённых в отношении предпринимателя административных дел №№ 581821, 581826, 581781,581793 имеются как сами эти договоры, так и объяснения индивидуальных предпринимателей Белоусова С.Ю., Любчака А.Н., Малыш Г.Н., Панина С.В., юрисконсульта и представителя по доверенности ООО «Прораб» Михайлюка А.А., генерального директора ООО СПК «Ингури» Овчинникова А.А., директора «ООО SAKUNET construction» (субподрядчика ИП Малыш Г.В. по договору строительного подряда № 1-05-2013 от 29.05.13г., т.4, л.д. 133-137) Караева С.Х.,   согласно которым они, под подпиской о разъяснении им предусмотренных ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст. 25.1, ч.2 ст. 25.2, ч.3 ст. 25.6 КоАП РФ прав, дали пояснения, согласно которым они и представляемые ими подрядные организации при выполнении заключённых с предпринимателем договоров подряда в отношении строительства жилого дома № 13 не привлекали к трудовой деятельности иностранных граждан, в том числе гражданин Узбекистана Очилова Шерзода Шариф угли 28.05.1994 года рождения, Сафарова Шерзода Бердиназаровича,  25.11.1989 года рождения, Суюнова Баходира Хуразовича 14.01.1979 года рождения, Бахриева Гайбуллы Бахриевича, 06.05.1975 года рождения (т.4-7, л.д. 117,119-120, 122-132, 138-141).

Таким образом, наличие в отношении объекта - дом N 13 договоров подряда и субподряда, заключенных с иными подрядчиками, не исключает вину предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения.

Наличие у предпринимателя договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/13 возлагает на него обязанность по обеспечению на соответствующем объекте соблюдения требований законодательства, в том числе миграционного, независимо от наличия на этом объекте иных подрядчиков.

Судом апелляционной инстанции так же отклоняются доводы предпринимателя о том, что материалами дел об административном правонарушении №№ 581821, 581826, 581781,581793 не доказан факт работы гражданин Узбекистана Очилова Шерзода Шариф угли 28.05.1994 года рождения, Сафарова Шерзода Бердиназаровича,  25.11.1989 года рождения, Суюнова Баходира Хуразовича 14.01.1979 года рождения, Бахриева Гайбуллы Бахриевича, 06.05.1975 года рождения на объекте, строящемся предпринимателем - жилой дом N 13, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что в протоколах об административном правонарушении от 23.08.2013 N 581526/531, составленных в отношении перечисленных выше иностранных гражданин, а так же в данных ими объяснениях они подтвердили, что работали в доме № 13 (подлинники материалов административных дел в отношении иностранных граждан приобщены к материалам дела – т.3, л.д. 2-25):

- Очилов Шерзод Шариф угли указал об этом в объяснении к протоколу (т.3, л.д. 16 – оборот листа, т.4, л.д. 21 – оборот листа);

- Сафаров Шерзод Бердиназарович указал об этом в разделе объяснений протокола об административном правонарушении (т.3, л.д. 2 – оборот листа);

- Суюнов Баходир Хуразович указал об этом в разделе объяснений протокола об административном правонарушении (т.3, л.д. 6 – оборот листа);

- Бахриев Гайбулла Бахриевич указал об этом в разделе объяснений протокола об административном правонарушении (т.3, л.д. 20 – оборот листа) и в объяснениях на отдельном листе (т.3, л.д. 22).

Все иностранные граждане при этом записали, что переводчик им не нужен.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы предпринимателя о том, что указанные записи объяснений в протоколах и объяснения на отдельном листе выполнены различными лицами (отличия в написании), поскольку указанные доводы не подтверждены надлежащими доказательствами с учетом требований ст. 68 АПК РФ. Доказательства проведения почерковедческой экспертизы (либо обращения в административный орган с ходатайством о назначении экспертизы при рассмотрении дела об административном правонарушении) в материалы дела не представлены.

Наличие в отношении дома № 13 помимо предпринимателя ещё нескольких генеральных подрядчиков, заключивших договор с тем же заказчиком - ООО "Нега-Юг", на что ссылается предприниматель в обоснование довода о недоказанности факта допуска предпринимателем иностранных гражданин к трудовой деятельности на доме № 13, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о правомерности указанного довода предпринимателя.

Это обусловлено в частности следующим.

Согласно письму ООО "Нега Юг" б\н от 27.09.13г. в адрес управления, для строительства дома № 13 им заключены договоры следующие договоры генерального подряда:

- с предпринимателем: для проведения всех общестроительных работ;

- с ЗАО ФСК «Лидер-Юг»: для проведения внутренних инженерных сетей жилого дома (т.4-7, л.д. 33).

На момент проверки 23.08.14г. граждане Узбекистана Очилов Шерзод Шариф угли 28.05.1994 года рождения, Сафаров Шерзод Бердиназарович,  25.11.1989 года рождения, Суюнов Баходир Хуразович 14.01.1979 года рождения, Бахриев Гайбулла Бахриевич, 06.05.1975 года рождения осуществлял работу в доме № 13 в качестве разнорабочих.

В объяснениях Сафаров Шерзод Бердиназарович так же записал, что он работал в качестве разнорабочего (т.3, л.д. 4), Суюнов Баходир Хуразович и Очилов Шерзод Шариф угли в объяснениях записали, что 23.08.14г. они занимались кладкой кирпича (т.3, л.д. 8, 16).

Осуществление общестроительных работ разнорабочим (том числе кладка кирпича) соответствует распределению обязанностей как по объектам (установлено, что иностранные граждане осуществляли работы по жилому дому N 13), так и по типу работ, распределённых заказчиком между генеральными подрядчиками по дому № 13 – предпринимателем и ЗАО ФСК "Лидер Юг", поскольку проведение осуществлявшихся иностранных гражданином работ (разнорабочий, в том числе с кладкой кирпича), относится к общестроительным работам, а не к работам по устройству внутренних инженерных сетей (предприниматель указывает на выполнение в рамках данного вида работ комплекса работ по устройству дренажной системы и канализации и по газификации дома), обязательство в отношении которых приняло на себя в качестве генподрядчика ЗАО ФСК "Лидер Юг".

В объяснениях граждане Узбекистана Сафаров Шерзод Бердиназарович,  Суюнов Баходир Хуразович записали, что 23.08.13г. они работали на строительстве дома № 13 в г. Геленджике, ул. Островского (т.3, л.д. 4, 8),  Очилов Шерзод Шариф угли в объяснениях записал, что он  работает в г. Геленджике на строящемся объекте: «Столичный квартал», расположенном на пересечении улиц Островского и Луначарского (т.3, л.д. 16).

В протоколах об административном правонарушении в отношении иностранных граждан и в постановлениях об их привлечении к административной ответственности зафиксировано, что на момент выявления правонарушения - 23.08.2013 – они работали в качестве разнорабочих на строительном объекте «Столичный квартал», расположенном в г. Геленджике по ул. Луначарского, б\н (т.3, л.д. 2, 3, 6, 7, 14, 15, 20, 21).

Указание иностранными гражданинами на совершение работ по ул. Островского, с учетом установленных обстоятельств, позволяет установить событие правонарушения, поскольку согласно проектной декларации ООО "Нега Юг" по строительству жилого дома N 15 строительство ведется в квартале на пересечении улиц Луначарского и Островского (т. 4-7 л.д. 30-31).

Таким образом, наличие в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, является доказанным.

Предприниматель, будучи лицом, допустившим к трудовой деятельности граждан Узбекистана Очилова Шерзода Шариф угли 28.05.1994 года рождения, Сафарова Шерзода Бердиназаровича,  25.11.1989 года рождения, Суюнова Баходира Хуразовича 14.01.1979 года рождения, Бахриева Гайбуллы Бахриевича, 06.05.1975 года рождения  без разрешения на работу на соответствующей территории, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранных граждан без соответствующего разрешения, предприниматель не обеспечил их выполнение.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии  ч.1  ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое