Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2015 по делу n А53-13921/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

а отсутствие конкуренции на торгах позволяет по предложенной (самим участником торгов) цене заключить контракт.

Таким образом, для производителя и/или продавца данной продукции, получение своего рода «лояльности» от Заказчика («аффилированности» с Заказчиком) является фактором обеспечивающим спрос на реализуемую продукцию, а следовательно и извлечение прибыли.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела №1333/05 последовательно описан алгоритм действий Заказчика, Производителя и Дистрибьютора, который позволил бы реализовать  соглашение,  направленное  на устранение конкуренции  -  «модель гипотетического сговора», а также применительно к конкретным рассматриваемым обстоятельствам, доказана последовательность поэтапной реализации данного алгоритма.

Ростовским УФАС также установлено, что указанный алгоритм действий применялся участниками устного соглашения и при размещении иных муниципальных заказов с аналогичным предметом закупки, в частности аукцион №0358300068913000065 «поставка расходных материалов для бактериологической и иммунологической лаборатории ...».

По результатам данного аукциона, победителем также признано ООО «Вита-Рос», которое предложило к поставке продукцию производства ООО «ДНК-Технология».

Об идентичности обстоятельств размещения заказа (аукциона) №0358300068913000065 и результатов такого размещения свидетельствует следующее.

09.04.2013 заказчиком опубликовано извещение о проведении открытого аукциона №0358300068913000065 с начальной ценой контракта 2 999 079,00 рублей.

Заявитель для участия в вышеуказанном аукционе, обратился к производителю (ООО «ДНК-Технология») для получения коммерческого предложения на поставку продукции являющейся предметом закупки, однако заявителю было отказано с формулировкой: «данный проект - больница им. Семашко г. Ростов-на-Дону уже закреплён. Отгрузку по данному учреждению мы Вам, к сожалению, сделать не можем».

По итогам аукциона победителем признано ООО «Вита Рос» с ценой контракта 2 969 087,60, то есть со снижением начальной максимальной цены на 1% (около 29 000 рублей).

Проведенный анализ информации на официальном сайте http://zakupki.gov,ru позволяет констатировать что заказчик в 2013 году заключил только лишь с компанией ООО «Вита Рос» (без учета хозяйствующих субъектов входящих с последним в одну группу лиц) два десятка контрактов на поставку расходных материалов (реагенты/ тест-системы) на общую сумму более 30 000 000 рублей. При этом, практически во всех случаях контракты заключались по начальной максимальной цене.

Обстоятельства размещения заказов МБУЗ «Городская больница №1 им Н.А. Семашко города Ростова-на-Дону» и их результаты (участие только одной компании ООО «Вита Рос» либо иной аффилированной с ней компании) подтверждают факт наличия между заказчиком, производителем и продавцом (участником размещения торгов) устного соглашения направленного на создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Антимонопольным органом также учтено, что в указанных торгах вторым участником, если он был, было как правило лицо, аффилированное (входящее в одну группу лиц) с ООО «Вита Рос», имеющее одних и тех же учредителей.

В рассмотренных комиссией обстоятельствах под рынком необходимо понимать аукцион №0358300068913000078, и исходить из сформулированных Заказчиком продуктовых и географических границ рынка.

Поскольку сформулированные заказчиком в документации требования к закупаемой продукции (подходящие под характеристики одного производителя - ООО «ДНК-Технология») и одновременный отказа последнего от представления коммерческого предложения (фактический отказ от продажи товара) не позволили участнику (ООО «Ольвекс Диагностикум-Юг») подать заявку, принять участия в аукционе, и заключить контракт.

Между тем, подачи заявки без наличия договоренности с производителем, сопряжены с финансовыми потерями для Заявителя, поскольку законодательство о размещении заказов предусматривает ответственность за неисполнение (не надлежащее исполнение) условий муниципального контракта.

Таким образом, действия (бездействие) заказчика, производителя и продавца по созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок содержат в себе все квалифицирующие признаки ограничения конкуренции, предусмотренные пунктом 1 7 статьи 4 Федерального закона №135-Ф3, в том числе: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост (поддержание) цены товара, не связанный с изменением общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц от самостоятельных действий на товарном рынке.

Как указывает антимонопольный орган, формальное непротиворечие действий (бездействия) МБУЗ «Городская больница №1 им Н.А. Семашко города Ростова-на-Дону», ООО «ДНК-Технология» и ООО «Вита Рос», требованиям законодательства о размещении заказов не свидетельствует об отсутствии в действиях данных субъектов нарушения норм антимонопольного законодательства, поскольку законодатель не ставит в зависимость одно от другого.

Доводы об отсутствии в действиях ООО «ДНК-Технология» нарушения антимонопольного законодательства в силу презумпции свободы договорных отношений, и невозможности поставки товара в связи с отсутствием договорных (дистрибьюторских) отношений с ООО «Ольвекс Диагностикум-Юг», также отклоняются судом как противоречащие материалам дела.

В частности в материалах дела имеется информация (ответ ООО «ДНК-Технология» от 30.08.13 исх.№125), согласно которой обществом только на территорию Ростовской области отпускалась (реализовывалась) продукция без заключения дистрибьюторских договоров не менее чем восьми хозяйствующим субъектам (среди которых: ООО «Абрис-Юг», ООО «Лабораторные технологии», ООО «АстроЛаб», ООО «Медресурс» и т.д.).

Сам по себе отказ в поставке товара, не логичен (не типичен) для коммерческих организаций, производящих и реализующих товар, исходя из принципов предпринимательской деятельности.

На основании совокупности приведенных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о наличии между МБУЗ «Городская больница №1 им. Семашко города Ростова-на-Дону», ООО «ДНК-Технология» и ООО «Вита Рос» устного соглашения, направленного на ограничение конкуренции - создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок - аукцион №0358300068913000078 «поставка тест-систем для хозрасчетного кабинета на 2-4 квартал 2013 года».

Считая незаконными решение и предписания Ростовского УФАС, ООО «Вита Рос» и МБУЗ «Городская больница №1 им. Семашко города Ростова-на-Дону» оспорили их в судебном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Материалами дела не подтверждено наличие данных условий недействительности решения антимонопольного органа.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции установлено, что Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Пленума №30 от 30.06.2008, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласно ст. 1 Закона №94-ФЗ (как и 44-ФЗ «О контрактной системе) законодателем установлен единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Соответственно, основными целями размещения государственного заказа посредством проведения торгов (в том числе вышеупомянутого аукциона) являлись (и являются):

- экономия бюджетных средств, за счет конкурентной борьбы между участниками аукциона;

-          расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов;

- стимулирования участия физических и юридических лиц в размещении заказов, развития добросовестной конкуренции.

В результате реализации «антиконкурентного» соглашения, исключается возможность экономии бюджетных средств при закупке, путем исключения конкурентной борьбы между участниками, а создаются условия монополизации изначально конкурентного рынка, путем устранения конкуренции (ограничения круга участников торгов), что также не способствует развитию малого и среднего предпринимательства, являющегося одним из приоритетных направлений социально-экономической политики Российской Федерации в целом и региона в частности.

С учетом приведенных выше положений, суд первой инстанции сделал правильный вывод о доказанности материалами дела согласованности действий  МБУЗ «Городская больница №1 им. Семашко города Ростова-на-Дону», ООО «ДНК-Технология» и ООО «Вита Рос», направленных на ограничение конкуренции - создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок - аукцион №0358300068913000078 «поставка тест-систем для хозрасчетного кабинета на 2-4 квартал 2013 года».

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалоб о том, что требования заказчика к предполагаемому к поставке товару отвечают потребностям заказчика и не ограничивают конкуренцию, в том числе не адресовано одному поставщику (производителю).

Как указано ранее, на основании анализа рынка Ростовским УФАС был сделан вывод о том, что указанные заказчиком в техническом задании характеристики реагентов соответствуют одному производителю ООО «ДНК Технология».

Указывая, что с учетом технического задания производителями товара, предполагаемого к поставке, могут быть и иные производители, заявители в то же время отстаивают позицию, согласно которой использование товара, произведенного именно ООО «ДНК-Технология», является оптимальным для работы размещенного в больнице оборудования, в том числе позволяет избежать ошибок и погрешностей при производстве анализов.

Вместе с тем, проанализировав инструкцию по эксплуатации оборудования, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что оборудование может эффективно работать с большинством стандартных приложений.

Кроме того, в качестве обстоятельства, свидетельствующего в совокупности с иными, о наличии согласованных действий, антимонопольным органом был рассмотрен отказ ООО «ДНК-Технология» от поставки товара обществу ООО «Ольвекс Диагностикум-Юг».

При этом, производителем не было представлено надлежащих доказательств реального отсутствия возможности поставки товара.

Судом первой инстанции также правильно учтено как производителем (ООО «ДНК-Технология») мотивирован отказ в поставке товара (коммерческого предложения) (не можем поставить товар, поскольку объект - МБУЗ Семашко г. Ростов-на-Дону, закреплен»...).

Таким