Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2015 по делу n А53-13921/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-13921/2014

27 февраля 2015 года                                                                        15АП-24139/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО «Вита Рос»: Кочергин П.В., паспорт, по доверенности от 01.06.2014,

от МБУЗ ГБ №1: Елина М.В., паспорт, по доверенности от 20.01.2015,

от Ростовского УФАС: Исмаилов М.И., удостоверение, по доверенности от 12.01.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального бюджетного учреждения здравоохранения «Городская больница №1 им. Н.А.Семашко города Ростова-на-Дону» и общества с ограниченной ответственностью «Вита Рос»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2014 по делу № А53-13921/2014,

принятое судьей Бондарчук Е.В.

по заявлению ООО «Вита Рос», муниципального бюджетного учреждения здравоохранения «Городская больница №1 им. Н.А.Семашко города Ростова-на-Дону»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительными решения и предписания,

при участии третьих лиц: ООО «ДНК-Технология», ООО «Ольвекс Диагностикум – Юг»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вита Рос», муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница №1 им. Н.А. Семашко города Ростова-на-Дону» обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС) о признании недействительными решения от 21.03.2014 по делу №1333/05 (рег. №4402/05) и предписаний от 21.03.2014 №172/05, №175/05.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены ООО «ДНК-Технология», ООО «Ольвекс Диагностикум – Юг».

Решением суда от 27.11.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что ненормативные акты антимонопольной службы соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов заявителей по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Вита Рос» и МБУЗ «Городская больница №1 им. Н.А.Семашко города Ростова-на-Дону» обжаловали его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ.

В апелляционных жалобах заявители просят отменить решение суда, ссылаясь на то, что требования заказчика к предполагаемому к поставке товару отвечают потребностям заказчика и не ограничивают конкуренцию, в том числе не адресованы одному поставщику (производителю).

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц.

Представители ООО «Вита Рос» и МБУЗ  «Городская больница №1 им. Н.А.Семашко города Ростова-на-Дону» в судебном заседании поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда отменить и удовлетворить требования заявителей.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Ольвекс-Диагностикум Юг» о неправомерных, по его мнению, действиях общества с ограниченной ответственностью «Вита Рос» и  Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения «Городская больница №1 им. Н.А. Семашко города Ростова-на-Дону» (далее - заказчик), общества с ограниченной ответственностью «ДНК-Технология» при проведении конкурса на право заключения договора на поставку тест-систем для хозрасчетного кабинета на 2-4 квартал 2013 года.

Согласно информации ООО «Ольвекс-Диагностикум Юг», МБУЗ «Городская больница №1 им. Н.А. Семашко» на официальном сайте торгов www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме №0358300068913000078 «поставка тест-систем для хозрасчетного кабинета на 2-4 квартал 2013 года». Указанные заказчиком в техническом задании характеристики тест-систем (реагентов) соответствуют одному производителю ООО «ДНК-Технология». При обращении ООО «Ольвекс-Диагностикум Юг» к ООО «ДНК-Технология» для получения коммерческого предложения обществу было отказано с формулировкой - данный проект закреплен за другой организацией. По результатам аукциона победителем было признано ООО «Вита Рос».

По результатам рассмотрения вышеуказанной информации Управлением было возбуждено дело №1333/05 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Вита Рос», общества с ограниченной ответственностью «ДНК-Технология», МБУЗ «Городская больница № 1 им. Семашко г. Ростова-на-Дону» по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения материалов дела №1333/05 комиссией Управления принято решение от 21.03.2014, в соответствии с которым МБУЗ «Городская больница №1 им. Семашко г. Ростова-на-Дону» признано нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» №135-ФЗ. Кроме того, решением учреждению и ООО «ДНК-Технология» выданы предписания от 21.03.2014 №172/05, №175/05 об устранении нарушений законодательства.

В решении Ростовского УФАС указано, что  МБУЗ «Городская больница №1 им. Н.А. Семашко города Ростова-на-Дону» на официальном сайте торгов www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме №0358300068913000078 «поставка тест-систем для хозрасчетного кабинета на 2-4 квартал 2013 года».

Среди прочего в данном аукционе по позиции пунктов 21, 22 технического задания предполагалось к поставке: набор реагентов для количественного определения ДНК вируса гепатита В (НBV) методом ПЦР в режиме реального времени. ПЦР-смесь должна быть раскапана по пробиркам 0,2 мл с выпуклой оптически прозрачной крышкой, под парафин - обеспечение «горячего старта»; набор реагентов для количественного определения РНК вируса гепатита С человека (НCV) методом ОТ-ПЦР в режиме реального времени. ПЦР-смесь должна быть раскапана по пробиркам 0,2 мл с выпуклой оптически прозрачной крышкой, под парафин - обеспечение «горячего старта».

По мнению антимонопольного органа, указанные заказчиком в техническом задании характеристики реагентов соответствуют одному производителю ООО «ДНК Технология», что подтверждается данными, полученными в результате анализа рынка.

С целью принятия участия в аукционе ООО «Ольвекс-Диагностикум Юг» обратилось к производителю ООО «ДНК-Технология» для получения коммерческого предложения на поставку вышеуказанных реагентов по позиции 21 и 22 технического задания аукциона №0358300068913000078, обществу было отказано с формулировкой «данный проект закреплен за другой организацией и вам коммерческое мы дать не можем», что подтверждается электронной перепиской между должностными лицами заявителя и производителя.

Согласно информации, содержащейся на официальном сайте www.zakupki.gov.ru по результатам проведения аукциона победителем было признано ООО «Вита Рос».

В ходе рассмотрения антимонопольного дела было установлено, что 10.01.2012 между ООО «ДНК Технология» и ООО «Вита Рос» заключен дистрибьюторский договор №Д08/12, в соответствии с условиями которого ООО «Вита Рос» реализует продукцию ООО «ДНК-Технология», в том числе тест-системы (реагенты), описанные по позициям пунктов 21, 22 технического задания аукциона №0358300068913000078.

Таким образом, между победителем аукциона ООО «Вита Рос» и производителем реагентов ООО «ДНК Технология» имеются договорные (продолжительные) отношения.

В обоснование утверждения документации об аукционе с конкретными характеристиками закупаемых «тест-систем» (реагентов), подходящими под одного производителя, заказчик указал на имеющееся в больнице оборудование - детектирующий амплификатор ДТПрайм, производства ООО «ДНК-Технология», а также на рекомендательные (информационные) письма производителя оборудования ООО «ДНК-Технология», о преимуществах использования реагентов производства ООО «НПО «ДНК-Технология» (ЗАО «НПК «ДНК-Технология»), при использовании тест-систем (реагентов).

В силу обеспечения гарантийных обязательств на оборудование -детектирующий амплификатор ДТПрайм, производителем - ООО «НПО «ДНК-Технология», и исключения необходимости проведения процедур «калибровки», дополнительного обучения медицинского персонала, установки дополнительного пакета программ, принято решение установить именно данные характеристики (параметры) закупаемого оборудования.

Между тем, как следует из материалов дела, ООО «ДНК-Технология» (ИНН 7723537840) и ЗАО «НПК «ДНК-Технология» (ранее ООО «НПО «ДНК-Технология», ИНН 7723132812) входят в одну группу лиц.

Из пункта 3.3 руководства по эксплуатации «Амплификатора детектирующего ДТ-96» (далее - руководство по эксплуатации) следует, что установки дополнительного программного обеспечения для корректной работы оборудования не требуется.

В руководстве эксплуатации также приведена (описана) пошаговая процедура (пункт 3 руководства эксплуатации) первоначальной установки программного обеспечения (драйверов), и порядок корректной работы с оборудованием (пункт 4 руководства эксплуатации).

В пункте 4.2.2. руководства эксплуатации приводится информация об установке экспозиции оптических измерений, согласно которой заводские параметры экспозиций оптических изменений являются оптимальными для работы с набором реагентов ООО «НПО ДНК-Технология» и подходят для большинства стандартных приложений.

Согласно данному разделу руководства эксплуатации, изменение экспозиции требуется лишь в случае существенного отличия используемых реактивов от стандарта, и приводится пошаговая инструкция корректировки (подбора процедуры выбора) величины экспозиции.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, доводы заказчика об: исключительной совместимости реагентов производства ООО «ДНК-Технология»/ЗАО «НПК «ДНК-Технология» с используемым больницей оборудованием - «Амплификатор детектирующий ДТ-96», и дополнительными издержками, связанными с «калибровкой» перепрограммированием (установлением дополнительных программ, обучением персонала) оборудования противоречат материалам дела.

Ростовским УФАС также указано, что оборудование, для которых закупались «тест-системы» (реагенты), в том числе Амплификатор детектирующий ДТ-96, используется заказчиком в своих лабораториях, которые в соответствии с требованиями действующего российского законодательства проходят обязательную аккредитацию, по результатам которого получают соответствующие сертификаты.

Оказание данных услуг, предполагающие наличие сертификата, а соответственно и прохождение процедуры аккредитации, свидетельствует о наличии у заказчика (лаборатории заказчика) квалифицированного персонала для полноценной работы с соответствующим оборудованием и «тест-системами» (реагентами), следовательно, доводы заказчика не обоснованы.

Необходимо учесть специфику данного рынка, продиктованную назначением и потребительскими свойствами данных товаров - тест-систем, (реагентов), что обуславливает определенные условия товарообращения, определённый (специфический) круг покупателей (потребителей) данного товара.

В силу того что круг потребителей данного товара ограничен - это как правило медицинские лечебно-профилактические учреждения, то у участников рынка (в частности у производителей и продавцов) возникает объективная сложность в реализации данных товаров, что в широком смысле слова можно отнести к рынкам, где определяющее влияние на формирование цены оказывают покупатели, потребители товаров и услуг -монопсонический рынок.

Имеющееся нормативно-правовое поле Российской Федерации, регламентирующее порядок закупки бюджетными учреждениями (а это, как правило, большая часть больниц, лабораторий, т.е. конечных покупателей тест-систем, реагентов) предполагает обеспечение публичности закупочных процедур, обеспечивающих конкурентные начала для участников этих процедур.

Таким образом, в силу того что продажа товара для бюджетных медицинских учреждений предполагает обязательное участие в конкурентных процедурах проводимых заказчиком, то объем реализованной продукции (а соответственно и получение прибыли) ставится в зависимость от результатов таких процедур.

При этом, согласно положениям законодательства о размещении заказов, которыми руководствуются заказчики при проведении упомянутых процедур закупки, заказчики самостоятельно формируют требования к потребительским свойствам и объемам закупаемых услуг, товаров, исходя из собственных, объективных нужд.

Устранение конкуренции при закупочных процедурах, а следовательно и извлечение максимальной прибыли (экономического эффекта) для участника торгов (производителя/продавца товара) представляется возможным исходя из согласованности действий Заказчика и участника торгов, в части формулирования технических (потребительских) свойств и объемов закупаемых товаров под требования товара производимого конкретным участником (производителя/продавца).

Соответственно при реализации такого алгоритма согласованных действий, заказчик удовлетворяет нужды в товарах являющихся предметом процедуры закупки, а участник получает контракт по начальной максимальной цене.

То есть, при согласованности действий Заказчика и участника торгов, начальная (максимальная) цена товара (контракта/Лота) определяется, как правило, производителем (участником торгов), поскольку предложения о начальной цене, полученные от поставщика, ложатся в основу начальной (максимальной) цены,