Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу n А32-22617/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Свое право собственности на прибор учета ответчик не оспаривает.

Согласно пункту 144 Основных положений приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки. При этом по соглашению между смежными субъектами розничного рынка прибор учета, подлежащий использованию для определения объемов потребления (производства, передачи) электрической энергии одного субъекта, может быть установлен в границах объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) другого смежного субъекта.

В пункте 9 технических условий № 3-37-07-0697, выданных третьим лицом при проектировании, указано, что границей балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности являются: контакты подключения КЛ-0,4 кВ в РУ-0,4кВ ТП-193. В соответствии с подписанным между сторонами актом разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок к договору № 1080 границей балансовой принадлежности и границей эксплуатационной ответственности также считаются контакты подключения отходящих КЛ ввода к объекту в РУ-0,4 кВ ТП-193 (л.д. 152-153).

Доказательств того, что прибор учета установлен не на границе балансовой принадлежности, ответчиком не представлено.

Вместе с тем положения акта разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок к договору № 1080 ответчик толкует как нахождение прибора учета в границах объекта электросетевого хозяйства третьего лица.

При этом ответчик ссылается на положения абзаца 8 пункта 145 Основных положений, в соответствии с которыми если прибор учета, собственником которого является потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке, сетевая организация), установлен и допущен в эксплуатацию в границах объектов электросетевого хозяйства смежной сетевой организации, то такая организация несет обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, по снятию, хранению и предоставлению его показаний лицам, определенным в соглашении с собственником прибора учета, или по обеспечению допуска собственника прибора учета к прибору учета для снятия его показаний, по своевременному информированию собственника прибора учета о его выходе из строя (его утрате или неисправности). При этом собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, а если такой прибор учета входит в состав измерительного комплекса или системы учета - также по поверке измерительных трансформаторов, а также по замене такого прибора в случае его выхода из строя. В случае если собственник прибора учета отличается от собственника измерительного трансформатора, то обязанность по обеспечению поверки измерительного трансформатора несет его собственник.

В соответствии с абзацем третьим пункта 145 Основных положений под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Таким образом, нахождение прибора учета в границах объектов электросетевого хозяйства смежной сетевой организации не устраняет обязанность ответчика по обеспечению эксплуатации прибора учета, что предполагает доступ к прибору учета.

Наличие доступа к прибору учета установлено судом первой инстанции и ответчиком не опровергнуто.

Надлежащее исполнение указанной обязанности предполагало установление неисправности прибора учета и сообщение об этом третьему лицу, чего ответчиком сделано не было.

К тому же, заявляя соответствующий довод, ответчик не учитывает, что в соответствии с пунктом 2 особых условий акта разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок к договору № 1080 ответственность за целостность пломб, сохранность приборов учета возлагается на потребителя.

При этом, апелляционный суд также учитывает, что экспертизой установлено наличие в приборе учета посторонней микросхемы, вмонтированной в измерительный цепи счетчика (л.д. 89). Представитель третьего лица пояснил, что счетчик был приобретен ответчиком и установлен им самостоятельно, третье лицо лишь опечатало его. С учетом указанных обстоятельств, свидетельствующих об установлении на счетчик посторонней микросхемы на прибор учета еще до его установки, довод об отсутствии доступа не имеет решающего значения для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Пунктом 193 Основных положений также предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

По смыслу приведенных норм акт о неучтенном потреблении электрической энергии может считаться достоверным и достаточным подтверждением неучтенного потребления только при соблюдении императивных требований к его содержанию.

Суд, оценив доказательственное значение акта о неучтенном потреблении от № 01207 от 18.02.2014, обоснованно признал его достоверным и достаточным для подтверждения вмешательства абонента в работу прибора учета и факта безучетного потребления.

Факт присутствия при составлении акта лица, осуществляющего безучетное потребление, или его представителя, наделенного необходимыми полномочиями, имеет существенное значение для получения актом надлежащей доказательственной силы.

Вместе с тем, довод апелляционной жалобы об отказе от подписания акта неуполномоченным лицом материалами дела не подтверждается.

От подписи в акте № 01207 от 18.02.2014 отказался энергетик Линников В.В.

В соответствии со статьей 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Аналогичные разъяснения даны в абзаце третьем пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 23.10.2000 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали.

Несмотря на то, что указанные нормы и разъяснения имеют отношения к совершению сделок, а не фактических действий, они применимы к спорной ситуации по аналогии закона.

Из приведенных правовых актов следует, что положения о представительстве, явствующем из обстановки, относится лишь к работникам представляемого.

В жалобе предприниматель сообщает, что указанное в акте лицо не являлось его сотрудником.

Согласно сложившейся судебной практике, в основу которой положено определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2009 № 1812/09 по делу № А82-10250/2007-38, бремя доказывания того обстоятельства, что лицо не являлось работником ответчика, возлагается на самого ответчика.

Отсутствие в штатном расписании должности энергетика (л.д. 146-148) не свидетельствует о том, что Линников В.В. не являлся работником ответчика.

Кроме того, в материалах дела имеется копия приказа директора общества № 112 от 10.12.2007 о назначении энергетика Линникова В.В. ответственным за электросетевое хозяйство ответчика (л.д. 134). Доказательств увольнения Линникова В.В. не представлено.

В деле имеется акт осмотра электроустановки и проверки выполнения технических условий № 104 от 24.02.2010 по адресу: г. Ейск, ул. Б.Хмельницкого, 228, на который ссылается ответчик, где Линников В.В. указан в качестве главного энергетика ОО «Сокол», назначенного приказом от 28.12.2009 № 189.

Вместе с тем, предыдущий акт проведения установки (замены) элементов узла учета электроэнергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1 000 В № 6069 от 01.09.2012 составлен сотрудниками ОАО «НЭСК» на ТП-193 ЗАО "Ейскмебель" также в присутствии представителя потребителя энергетика Линникова В.В. и подписан им (л.д. 18).

Совмещение должностей законодательством не запрещается.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку заявитель жалобы не доказал наличие обстоятельств, на которых он основывает свое возражение, следует считать, что от подписания акта отказался работник ответчика, полномочие которого явствовало из обстановки.

Кроме того, в акте имеются подписи и двух незаинтересованных лиц: Козлова А.А. и Джурина Р.В. (л.д. 15).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии от № 01207 от 18.02.2014 без нарушения требований к порядку его составления и считает акт надлежащим доказательством, подтверждающим факт безучетного потребления электрической энергии.

Довод ответчика о том, что акт от 20.02.2014, в соответствии с которым была зафиксирована передача счетчика «СЕ 300» № 009186054000266 представителям истца для доставки его на завод изготовитель с целью проведения технической экспертизы, подписан не уполномоченным лицом Абашидзе М.Х. (л.д. 123), не имеет значения для правильного разрешения дела, поскольку сам факт передачи прибора учета на экспертизу ответчиком не оспаривается.

Факты, установленные внешним осмотром оперативной группы, и зафиксированные в постановлении от 21.05.2014 ОМВД России по Ейскому району об отказе в возбуждении уголовного дела по факту хищения электроэнергии в ЗАО «Ейскмебель» (л.д. 140) свидетельствуют лишь о внешней сохранности прибора учета и пломб и не способны опровергнуть выводы, содержащиеся в заключении эксперта № 1008-467 от 11.03.2014, в частности, о наличии внутри прибора встроенной посторонней микросхемы. Соответственно, довод заявителя жалобы о том, что вмешательство в прибор учета электрической энергии произведено неустановленными лицами после передачи прибора учета представителям филиала ОАО «НЭСК-электросети» является необоснованным и иными материалами дела не подтверждается.

При этом, апелляционный суд отмечает, что в качестве представителя ответчика дознавателем был опрошен именно Абашидзе М.Х., чьи представительские полномочия ответчик отрицает.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику