Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2015 по делу n А53-13840/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Факт непринятия предпринимателем мер по предотвращению правонарушения подтверждается протоколом об административном правонарушении от 11.06.2014 № 61 900307/263, составленном в соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протоколом осмотра от 11.04.2014, объяснениями свидетелей, заключением представителя правобладателя.

Указанные процессуальные документы фиксируют факт совершения правонарушения, и являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

Предприниматель в апелляционной жалобе ссылается на непредставление управлением доказательств сходства до степени смешения обозначений на изъятом товаре и охраняемого товарного знака.

Согласно разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащегося в пункте 13 Постановления от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Из представленного в материалы дела заявления ООО "Власта-Консалтинг" от 22.05.2014 № 0488 в отношении товара, изъятого из магазина, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Зорге, 58/1, следует, что предпринимателем допущено нарушение исключительные права правообладателя путем незаконного использования товарных знаков «Адидас». Соглашений об использовании указанных товарных знаков с ИП Филатовым А.В. не заключалось (т. 1 л.д. 80).

Ссылка предпринимателя на то обстоятельство, что указанное письмо не является заключением правообладателя, поскольку общество не является правообладателем товарного знака, не принимается апелляционным судом.

Согласно представленных в материалы дела доверенностей от 27.09.2013 компании "Адидас АГ" и "Адидас Интернешнл Маркетинг Б.В." уполномочивают ООО "Власта-Консалтинг" представлять их по любым вопросам, возникающим в связи с защитой интеллектуальной собственности и прав на принадлежащие им товарные знаки на территории Российской Федерации (т. 1 л.д. 13,18).

Таким образом, ООО "Власта-Консалтинг" является уполномоченным представителем правообладателя, следовательно, заключение данного общества является допустимым доказательством по делу об административном правонарушении.

Поскольку в силу п. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными, суд первой инстанции с учетом информации правообладателя пришел к обоснованному выводу о контрафактности реализуемого ИП Филатовым А.В. товара.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 указано, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Судебная коллегия, учитывает, что в ходе проверки сотрудниками управления отбирались объяснения от граждан Жданова А.А., Москвитина Р.В., Лященко П.В., которые  указали на то обстоятельство, что по внешним признакам спорный товар маркирован обозначениями, сходными до степени смешения с товарным знаком "Adidas" (т. 1 л.д. 73-75).

Изъятый у предпринимателя товар представлен управлением на обозрение суда апелляционной инстанции. На изъятых у предпринимателя майках и кроссовках расположены полосы, контрастирующие с основным цветом товара. Судебной коллегией установлено наличие на изъятом товаре обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком "Adidas".

Таким образом, с позиции рядовых потребителей обозначения на изъятом у предпринимателя товаре является сходными до степени смешения с охраняемым товарным знаком "Adidas".

Из анализа части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях названной нормы следует, что в рассматриваемом случае действия предпринимателя образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - реализация товара (предложение к продаже) контрафактного товара, на котором незаконным способом размещены обозначения, сходные до степени смешения с указанными выше товарными знаками.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" даны разъяснения о том, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Несмотря на указание в протоколе об административном правонарушении о наличии в действиях предпринимателя события правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия предпринимателя надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что реализацией спортивной одежды и обуви занимается ИП Филатов Д.А., который арендует часть магазина по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Зорге, 58/1. Факт реализации товара предпринимателем не доказан.

Между тем, материалами административного дела подтверждается факт нахождения в принадлежащем предпринимателю магазине товара, содержащего воспроизведение спорного товарного знака, и предложения его к продаже (кассовый чек (т.1 л.д. 75), объяснения Березиной Н.В., являющейся работником ИП Филатова А.В. (т.1 л.д. 72)).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что управлением допущены существенные процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении.

Согласно части 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем в протоколе делается запись.

В силу пункта 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о времени и месте составления протокола об административном правонарушении лицо, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, должно быть надлежаще извещено.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

При этом в силу части 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Из представленных управлением материалов административного дела усматривается, что протокол об административном правонарушении от 11.06.2014 № 61 900307/263 составлен в присутствии предпринимателя.

Между тем, в протоколе имеются только подписи двух свидетелей (понятых), подпись предпринимателя отсутствует. В протоколе не отражено, что предприниматель отказался от подписания протокола.

В материалах административного дела имеется повестка о вызове Филатова А.В. на 11.06.2014 для составления протокола об административном правонарушении. В повестке имеется отметка о получении ее Пруденковой Е.Ю.  Между тем, административным органом не представлено пояснений относительно того кому была вручена указанная повестка. Факт надлежащего извещения предприниматель оспаривает.

При таких обстоятельствах привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Тем самым предприниматель лишен предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, поскольку не мог возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений.

В силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что в отдельных случаях изъятые вещи и документы, а также вещи, на которые наложен арест, не подлежат возврату их владельцу, даже если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Поскольку судом первой инстанции установлено, что товары, явившиеся предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении являются контрафактными, следовательно, с учетом положений, содержащихся в части 3 статьи 3.7, пункте 2 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункте 4 статьи 1252 и пункте 2 статьи 1515 ГК РФ, суд обоснованно решил изъять спорный товар и уничтожить.

При таких обстоятельствах, основания к отмене обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.08.2014 по делу № А53-13840/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

Судьи                                                                                             О.А. Сулименко

Т.Г. Гуденица