Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2015 по делу n А32-28266/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

пункт 15.24 данного соглашения разнится в экземплярах истца и ответчика, что делает условие о неустойке неясным и позволяет его двоякую трактовку.

Так, согласно экземпляру дополнительного соглашения № 11, представленному ответчиком, пункт 15.24 изложен следующим образом: «В случае нарушения подрядчиком по его вине, установленных сетевым графиком строительства Олимпийского объекта, сроков завершения строительства и ввода в эксплуатацию инженерных сетей газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения, подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 2 000 000 руб. за каждый календарный день просрочки выполнения обязательств в отношении каждого этапа работ, по каждому виду инженерных сетей».

Как видно применительно к настоящему спору разночтения в данном пункте не влияют на результат рассмотрения спора, поскольку в обоих случаях прямо закреплено право на взыскание неустойки в приведенном размере за нарушение сроков строительства, установленных сетевым графиком. Истец начисляет неустойку строго со дня, следующего за обозначенным в графике сроком завершения строительно-монтажных работ.

Следовательно, установление причин разночтения спорного пункта не входит в предмет доказывания для целей разрешения спора. Суд первой инстанции правомерно отклонил заявление о фальсификации доказательства.

Довод ответчика о том, что он должен быть освобожден от ответственности в силу того обстоятельства, что в данный период выполнения работ существовала чрезвычайна ситуация муниципального характера правомерно отклонен судом первой инстанции.

Как видно, ответчик  ссылается на следующие обстоятельства. В связи с некорректностью ТЗ и ТЭП указанных в первоначальном контракте в течении 2011г.-2013г. заказчик был вынужден внести изменения в государственный контракт в части корректировки в ТЗ и ТЭП (была увеличена площадь земельного участка для рекультивации, постоянно переносился срок закрытия полигона для рекультивации и продолжалась его дозагрузка), были внесены значительные изменения в части отсутствия в первоначальном ТЗ основных сооружений для рекультивации, а именно в ТЗ не были предусмотрены: система сбора, транспортировки и утилизации свалочного газа, трансформаторная подстанция, нагорная канава для водоотведения поверхностного водотока от рекультивированного полигона, водотводного коллектора для реки Битха, системы сбора и транспортировки фильтрата для очистки. В соответствии с действующим законодательством, нормами и правилами рекультивации полигонов ТБО без данных сооружений не возможно реализовать проектирование и получить положительные заключения государственных экологической и строительной экспертизы.

ООО «Жилсервис» было вынуждено неоднократно перерабатывать проектную документацию, увеличение массы свалочного тела стало причиной оползней, устранение последствий которых повлекло удорожание работ и продление сроков рекультивации.

Объект, переданный подрядчику, для рекультивации не является полигоном ТБО. Указанный объект является стихийно возникшей свалкой, расположенной на оползнеопасном склоне оврага.

Положительное заключение экспертизы проектной документации, с учетом разработанных СТУ, было получено только в ноябре 2013 года.

Получение разрешения на строительство является обязанностью Заказчика и было получено 06 марта 2014 года.

Кроме того, ответчик настаивает на доводе о том, что своевременному выполнению работ препятствовали обстоятельства непреодолимой силы. Так, ответчик отмечает, что 11 февраля 2011 года решением №4 комиссии Администрации Лазаревского внутригородского района города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности  в целях ликвидации последствий чрезвычайной ситуации, вызванной оползневыми процессами в районе полигона ТБО и реки Битха с 11 февраля 2011 года на территории полигона утилизации ТБО, правобережного эрозионно-оползневого склона реки Битха, юго- западной границы территории пансионата «Белые ночи» был введен режим «чрезвычайная ситуация муниципального характера».

22 февраля 2011 года решением комиссии Администрации города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности № 4 от 22.02.2011 г. с 22 февраля 2011 года на территории полигона утилизации ТБО, правобережного эрозионно-оползневого склона реки Битха, юго-западной границы территории пансионата «Белые ночи» был введен режим «чрезвычайная ситуация».

29 марта 2011года руководителю ГКУ «ГУСКК» письмом Департамента строительства Краснодарского края № 67-1053/11-01.02-01 от 29.03.2011г. о ликвидации ЧС на объекте п. 168 рекомендовано исполнение решения комиссии Администрации города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности № 4 от 22.02.2011 г.

22 марта 2011 года письмом № 01-614 от 22.03.2011 г. Заказчик предложил ООО «Жилсервис» приступить к мероприятиям по ликвидации последствий ЧС в рамках подготовительных работ на объекте, а именно приступить к вырубке зеленых насаждений, подготовке проездов и временной дороги к местам ликвидации ЧС и подтоплений на реке Битха.

07 апреля 2011 года письмом № 01-784 от 07.04.2011 г. Заказчик предложил ООО «Жилсервис» начать реализацию мероприятий по ликвидации ЧС в рамках подготовительных работ на объекте.

03 августа 2011 года решением комиссии Администрации Лазаревского внутригородского района города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности № 21 от 03.08.2011 г. в связи с выбросами свалочного газа в атмосферу и возгораниями факельного типа с распространением огня на большую площадь, происходящими 2-3 раза в неделю, на всей территории полигона утилизации твердых бытовых отходов в поселке Лоо с 3 августа 2011 года был введен режим функционирования «Чрезвычайная ситуация». Возникшая чрезвычайная ситуация была классифицирована как «чрезвычайная ситуация муниципального характера». Подрядной организации ООО «Жилсервис» было предписано выполнять комплекс мероприятий, направленных на недопущение возгораний твердых бытовых отходов:

03 ноября 2013 года постановлением Администрации города Сочи № 2251 от 03.10.2013 г. введен режим ЧС с 24 сентября 2013 года в связи с подтоплениями.

Возражая против указанных доводов, ответчик отмечает, что нарушение сроков строительно-монтажных работ обусловлено нарушением по вине подрядчика сроков выполнения ПИР и промежуточных этапов работ, что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами.

Апелляционным судом установлено, что в связи с выполнением работ на спорном объекте между сторонами рассмотрен ряд судебных споров.

Так, в рамках дела N А32-32530/2012 рассмотрен спор о взыскании с ООО «Жилсервис» неустойки за просрочку выполнения работ по государственному контракту от 15.12.2011 № 67-СТ.

Суды установили отсутствие доказательств выполнения работ в полном объеме (разработка рабочей документации) в срок до 15.09.2012 и отклонили доводы общества об отсутствии его вины в просрочке исполнения обязательства по договору N 67-СТ, мотивированное принятием постановления органа местного самоуправления - Главы города Сочи только 05.02.2013 о закрытии полигона твердых бытовых отходов в Лазаревском районе, без которого невозможно было определить окончательно находящийся на полигоне объем твердых бытовых отходов для целей получения положительного заключения госэкспертизы. Суд установил, что данное обстоятельство не помешало ответчику изготовить проектную документацию и передать ее на прохождение госэкспертизы, а кроме того, ответчик не уведомил истца о приостановке работ по причине отсутствия решения органа местного самоуправления о закрытии полигона, следовательно ответчик не может ссылаться на данное обстоятельство, как на основание освобождающее его от уплаты неустойки.

Суды установили также, что из отрицательного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 02.05.2013 в представленной проектной документации имеются и иные многочисленные недостатки, которые препятствовали получению положительного заключения. В рамках названного дела установлено, что ответчиком нарушены как сроки выполнения работ всего комплекса работ, так и сроки устранения замечаний по разработанной проектной документации.

В рамках дела № А32-2091/2013 общество было признано виновным в нарушении промежуточных сроков выполнения работ по контракту № 54-О. Суды установили, что общество выполнило работы частично и несвоевременно, основания для освобождения от ответственности в связи с чрезвычайной ситуацией отсутствуют, так как она не подпадает под обстоятельства, установленные в контракте, не создала невозможность исполнения контракта, общество продолжало работы, которые в порядке статей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации не приостанавливались.

Кассационный суд прямо указал на преюдициальное значение судебных актов по делу № А32-32530/2012 для разрешения названного спора.

В рамках дела № А32-5643/2014 рассмотрен спор о взыскании с ООО «Жилсервис» в том числе неотработанного аванса, неустойки за нарушение обязательств, неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту N 26-К/О от 18.07.2013. Суды установили, что доказательства выполнения работ в рамках исполнения контракта 26-К/О от 18.07.2013 ответчик не представил.

Работы по устранению недостатков проектной документации, выявленных в ходе прохождения госэкспертизы, продолжались подрядчиком длительное время после истечения установленных контрактами сроков работ, положительное заключение было получено в ноябре 2013 года в рамках контракта 67-СТ, а разрешение на строительство получено заказчиком от администрации МО г. Сочи 06.03.2014 и передано подрядчику 13.03.2014, т.е. в разумный срок. Суды установили, что причины, по которым заказчик не располагал на момент заключения контракта указанными документами, целиком и полностью зависели от подрядчика, который не выполнил свои обязательства по договорам на изготовление проектно-сметной документации в установленный срок.

В рамках названного дела исследовались судами и обстоятельства объявления чрезвычайной ситуации органами местного самоуправления на спорном объекте в рамках заявленного обществом довода о том, что данные обстоятельства препятствовали выполнению контракта как форс-мажорные.

Суды установили, что на момент заключения контракта N 26-К/О от 18.07.2013, введенные с 11.02.2011, с 22.02.2011, с 03.08.2011 режимы "чрезвычайная ситуация муниципального характера" существовали, были известны подрядчику и введенные ограничения должны были быть учтены при согласовании сроков выполнения работ.

Доказательства того, что указанные режимы ЧС и введенный постановлением администрации города Сочи N 2251 от 03.10.2013 режим ЧС с 24 сентября 2013 года в связи с подтоплениями сделали невозможным выполнение ответчиком обязательств по контракту N 26-К/О от 18.07.2013, отсутствуют.

Доказательства уведомления заказчика о приостановлении работ по контракту N 26-К/О от 18.07.2013, в порядке, предусмотренным положениями статьи 716 ГК РФ, ответчик не представил.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальность предусматривает установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и в отношении которых не только отсутствует необходимость повторного доказывания при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами, но и предполагается запрет на их опровержение.

Таким образом, преюдициально установлено, что невозможность выполнения в согласованный срок работ по контракту № 54-О полностью зависит от виновных действий подрядчика, который не обеспечил своевременной и надлежащей разработки проектной документации и ее технического сопровождения с целью надлежащего согласования, а также нарушил промежуточные сроки выполнения работ. В рамках настоящего дела общество лишено возможности доказывания обратного. Соответственно подлежит отклонению заявленное обществом ходатайство  о проведении по делу судебной экспертизы, поскольку оно нацелено на опровержение преюдициально установленных обстоятельств.

Согласно протоколу комиссии администрации Лазаревского внутригородского района города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности N 53 от 24 октября 2013 года в целях предупреждения и ликвидации последствий ЧС, связанной с активизацией оползневых процессов, препятствующих проведению работ по рекультивации полигона ТБО, комиссия решила продолжать выполнять режим функционирования "чрезвычайная ситуация", введенный решением комиссии 11 февраля 2011 года N 4.

Согласно ч. 9 ст. 9 Федеральною закона от 21 .07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на  поставки товаров,  выполнение  работ,  оказание  услуг для  государственных  и муниципальных нужд» подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что | просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно п. 14.4 Контракта Стороны освобождаются от исполнения или ненадлежащего исполнения, принятых на себя по Контракту, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие наступления обстоятельств непреодолимом силы.

   В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой