Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2015 по делу n А32-28266/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-28266/2013

03 февраля 2015 года                                                                        15АП-18814/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Штерхун Е.Э.

при участии: от истца: не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика: Агеева Надежда Петровна (доверенность от 07.11.2014),

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03.09.2014 по делу № А32-28266/2013

по иску государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края"

к обществу с ограниченной ответственностью "Жилсервис"

при участии третьего лица: департамента строительства Краснодарского края

о взыскании неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис"

к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края"

о признании соглашения недействительным в части,

принятое в составе судьи Миргородской О.П.,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее – управление строительства) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Жилсервис» (далее – общество) о взыскании неустойки по контракту № 54-10 в размере 372 000 000 руб. за период с 01.08.2013 по 06.02.2014 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК Российской Федерации (л.д. 8, 21-22 т. 3)).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по контракту.

Определением суда от 21 июля 2014г. принято к производству встречное исковое заявление о признании пункта 1.9.1 дополнительного соглашения №11 к государственному контракту от 18 ноября 2010г. №54-10 недействительным. Исковые требования мотивированы тем, что размер неустойки по государственному контракту не подлежит изменению в силу части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент строительства Краснодарского края.

Решением суда от 03.09.2014 исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с ООО «Жилсервис» в пользу ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края» неустойку в размере 37 200 000 руб., а также 200 000 руб. в возмещение затрат по оплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении требований первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Суд установил факт просрочки в исполнении обязательства ответчиком, отклонил доводы последнего о наличии оснований к освобождению от ответственности за просрочку и применил по ходатайству ответчика статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизив начисленную неустойку. Во встречном иске суд отказал, отметив, что увеличение размера ответственности подрядчика по соглашению сторон нормам Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ " не противоречит. Кроме того, судом отклонено ходатайство ответчика о фальсификации соглашения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Жилсервис» обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить.

По мнению заявителя жалобы, суд не учел невозможность выполнения работ в период объявленной муниципальным образованием чрезвычайной ситуации. Также полагает, что судом неверно определен размер аванса, не учтено недофинансирование. Указывает, что судом не проверены доводы о фальсификации дополнительного соглашения от 18.11.2010г. в части условия о размере ответственности подрядчика. Кроме того, полагает, что суд необоснованно отказал ответчику в назначении экспертизы по вопросу о наличии технической возможности выполнения проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ.

Приведенные доводы ответчик детализирует в письменных пояснениях к апелляционной жалобе

Заявитель жалобы ходатайствует перед апелляционным судом о назначении по делу судебной экспертизы, на разрешение которой просит поставить вопросы о том, имелась ли техническая возможность проведения ПИР и СМР, возможно ли выполнение работ по рекультивации полигона с учетом геологических  особенностей участка строительства, какие объемы (стоимость) работ необходимы для проведения изысканий (дополнительных работ) участка строительства.

В отзыве на жалобу и возражениях на пояснения ответчика истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением от 20.11.2014 ходатайство о процессуальном правопреемстве на стороне третьего лица удовлетворено, произведена процессуальная замена Департамента строительства Краснодарского края на Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края.

В судебное заседание не явились представители истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом представленных сторонами дополнений, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18 ноября 2010 года между государственным казенным учреждением «Главное управление строительства Краснодарского края» и ООО «Жилсервис» по результатам открытого аукциона заключен государственный контракт № 54-10, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ на объекте: «Полигон твердых бытовых отходов в Лазаревском районе (проектные и изыскательские работы, снос и рекультивация)».

Предметом контракта является выполнение инженерных изысканий, разработка технической и сметной (проектно-сметной) документации в две стадии (проект, рабочий проект), обеспечение  технического сопровождения проектно-сметной документации, выполнение строительных, монтажных и иных работ, обеспечивающих ввод и нормальную эксплуатацию объекта и строительно-монтажных работ.  В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ является твердой и составляет 748 788 577 рублей.

Графики выполнения работ согласованы Приложениями № 4 (календарный план ПИР) и № 5 (график СМР).

По условиям контракта стороны определили срок начала работ с 18.11.2010, срок окончания - 30.10.2011. В дальнейшем указанные графики изменялись дополнительными соглашениями сторон.

В ходе выполнения работ по названному контракту выявлена необходимость проведения дополнительных работ, корректировки проектной документации, в связи с чем на дополнительные объемы работ заключены государственные контракты № 67-СТ от 15.12.2011  и №26-К/О от 18.07.2013.

Дополнительными соглашениями к контракту № 54-10 сроки выполнения работ продлевались. Так, 05.09.2011 стороны заключили дополнительное соглашение от N 6 к контракту № 54-10, которым сроки окончания работ продлены до 31.12.2012. Дополнительным соглашением № 10 от 18.05.2012 срок продлен до 30.11.2012. Дополнительным соглашением № 11 от 25.07.2012г. утвержден сетевой график строительства Олимпийского объекта (Приложение № 13.1), которым срок работ продлен до июля 2013, в августе 2013 запланировано комплексное опробование и получение ЗОС.

В соответствии с п. 6.1 контракта ответчик обязан качественно выполнить все работы по объекту в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом приложениями к нему,   в   соответствии   с   действующими   строительными   нормами,   правилами   и стандартами, технической документацией и сметой (проектно сметной документацией), и сдать объект заказчику в срок окончания работ предусмотренный условиями контракта,

25 июля 2012 года в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации от 25 мая 2012 года № Пр-1360 и Правительства Российской Федерации от 30 мая 2012 года №ДК-П9-3111, а также Протоколом заседании Комитета по оперативным вопросам Межведомственной комиссии по подготовке и проведению XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи Совета при Президенте Российской Федерации по развитию физической культуры и спорта, спорта высших достижений, подготовку и проведению XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, XXVII Всемирной летней универсиады 2013 года в г. Казани, чемпионата мира по футболу 2018 года от 06 июня 2012 года №ДК-П9-92пр стороны заключили к контракту дополнительное соглашение №11.

Указанным соглашением стороны дополнили контракт пунктом 15.24, в силу которого в случае нарушения «Подрядчиком» по его вине, установленных сетевым графиком строительства Олимпийского объекта и Планом-графиком строительства олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятия (утв. решением Наблюдательного совета ГК «Олимпстрой»), сроков завершения строительства по каждому этапу (стадии) строительства и ввода в эксплуатацию инженерных сетей газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения, подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 2 000 000 руб. за каждый календарный день просрочки выполнения обязательств в отношении каждого этапа работ, по каждому виду инженерных сетей.

По мнению истца, ответчиком нарушены условия контракта, работы не завершены в согласованный срок, в связи с чем, истцом начислена неустойка в размере 372 000 000 руб. за период с 1 августа 2013г. по 6 февраля 2014г. (2 000 000 руб. х 186 дн. = 372 000 000 руб.).

   Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон и определен предмет доказывания по делу.

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как видно, заключенный сторонами договор сопрягал в себе условия договора строительного подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Согласно положениям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно пункту 3 статьи 405 кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

   Возражая против требования о выплате неустойки, ответчик заявил о фальсификации дополнительного соглашения №11 к государственному контракту от 18.11.2010г. №54-10, указывая, что устанавливающий порядок начисления неустойки