Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2015 по делу n А53-9796/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соответствии с пунктом 4.2 договора вес товара, указанный в документах, указанных в пункте 3.4, является окончательным и обязательным для обеих сторон. Потеря веса при транспортировке товара в пределах допустимых норм относятся на счет покупателя. В случае самовывоза товара покупателем приемка товара по количеству, качеству и комплектности производится на складе поставщика.

Согласно п. 4.3 договора покупатель (грузополучатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с настоящим договором. В случае отсутствия необходимого оборудования образующаяся недостача относится на счет покупателя и претензии не принимаются. Продукция, оставшаяся в транспорте, к недостаче не принимается.

Пунктом 4.4 договора предусмотрена обязанность покупателя информировать поставщика в течение 5 часов с момента возникновения причин, препятствующих своевременной выгрузке товара на складе или станции покупателя (грузополучателя). В случае поставки товара в железнодорожной цистерне - провести термообработку транспортного средства.

В соответствии с пунктом 5.3 договора если требование об оплате пени предъявляется, то соответствующая сумма определяется следующим образом:

- за нарушение сроков  поставки  поставщик уплачивает  покупателю пеню в размере 0,1% от стоимости недопоставленной продукции за каждый день просрочки;

за нарушение сроков оплаты покупатель уплачивает поставщику пеню в размере 0,1 % от стоимости неоплаченной продукции за каждый день просрочки.

за необоснованный отказ от заявленной партии товара, нарушение других обязательств в договоре, покупатель уплачивает поставщику штраф в размере 1% от суммы договора.

На основании заключенного договора ответчиком в соответствии с заказом № 2852 от 19.09.2013 заказан товар - патока крахмальная высокоосахаренная в количестве 40 тонн, стоимостью 16 800 руб. за 1 тонну, общей стоимостью 672 000 руб. Кроме того, стоимость транспортных услуг составила 66 000 руб. Всего стоимость в заказе покупателя № 2852 от 19.09.2013 составила сумму 738 000 руб.

19.09.2013 сторонами подписано дополнительное соглашение № 26 к договору № 28-13-123 от 27.04.2011, согласно которому стороны согласовали поставку товара на основании вышеуказанного заказа общей стоимостью 738 000 руб., условия поставки, ориентировочную дату отгрузки со склада поставщика 26.09.2013 - 27.09.2013, количество 40 тонн. Условия оплаты - отсрочка платежа 30 календарных дней с даты отгрузки со склада поставщика.

27.09.2013 по товарно-транспортной накладной (далее - ТТН) № 5602 отгружен товар - патока крахмальная высокоосахаренная на сумму 675 696 руб. Согласно акту № 5604 от 27.09.2013 оказаны услуги на сумму 66 363 руб. Итого, поставка произведена на общую сумму 742 059 руб. В ТТН № 5602 от 27.09.2013 указано, что принято 31 444 кг, вместо 40 220 кг.

Акт № 5604 от 27.09.2013 на транспортные услуги покупатель отказался подписывать, о чем имеется подпись в акте водителя Караваева Д.С. В графе заказчик от руки указано следующее: заказчик отказался подписывать акт, указав, что им получено 31 444 кг товара, вместо 40 220 тонн. Также указано следующее: взвешивание не проводилось, коммерческий акт не составлялся, водитель Караваев Д.С., подпись водителя и дата 28.09.2013 (т. 1, л.д. 24).

Ответчиком в одностороннем порядке составлен акт № 69. Указанный акт вопреки доводам ответчика действительно не имеет даты (т. 1, л.д. 25, т. 2, л.д. 59). В акте указано, что при проведении входного контроля отклонений по качеству не обнаружено. При долгосрочном сотрудничестве технологически целесообразно стало принимать патоку в 10 тн мерные ёмкости (паспорта на емкости имеются). В результате приемки выявлена недостача патоки в количестве 8600. Номера пломб не соответствуют заявленным в товара - транспортной накладной. Пломба была сорвана водителем до прихода кладовщика. По накладной вес патоки 40 220кг, при приеме патоки вес патоки составил 31 620 кг. Патоку оставляем на ответственное хранение до выяснения причины недостачи. Ждем представителя.

Работниками ответчика в присутствии сотрудника полиции составлен также акт б/н, от 02.10.2013, в котором указано, что 01.10.2013 по 03.10.2013 произведено взвешивание патоки крахмальной, которая поступила 28.09.2013 по накладной №5602 от Поставщика ООО «Амилко». Вес патоки составил 31 444кг. По накладной № 5602 должно поступить 40 220кг. Недостача составила – 8 776кг. (т. 2, л.д. 28)

Сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов с 01.08.2013 по 16.02.2014, согласно которому по данным истца на 16.02.2014 задолженность в пользу истца 412 059 руб., по данным ответчика, задолженность в пользу истца составила 250 141,80 руб. Ответчик указал в акте сверки, что ему поставлен товар по ТТН № 5602 от 27.09.2013 на сумму 528 259,20 руб. А транспортные услуги оказаны на сумму 61 882,60 руб., вместо 66 363 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия № 3466 от 18.11.2013 с просьбой оплатить просроченную задолженность в размере 702 059 руб. с учетом оплаты 40 000 руб. и пеню в размере 14 041,18 руб.

Ответчик на указанную претензию направил письмо № 2-138 от 02.12.2013, в котором указано о получении 28.09.2013 товара, однако с претензией ответчик не согласился, поскольку количество поставленного товара на 8 776 кг меньше, чем указано в ТТН, в связи с чем, в период с 01.10.2013 по 03.10.2013 в присутствии оперуполномоченного группы экономической безопасности и противодействия коррупции ОМВД по Обоянскому району Лукьянчикова А.С. произведено контрольное взвешивание патоки крахмальной по ТТН № 5602, вес патоки составил 31 444 кг. Номера пломб, снятые с емкости, не соответствуют заявленным в ТТН. Одна из пломб была сорвана до момента приемки. Время и место срыва пломбы неизвестны. С начисленной пеней ответчик в письме не согласился. В письме ответчик обязался в кратчайшие сроки оплатить 528 259,20 руб. за фактически поставленный товар и за фактически оказанные транспортные услуги - 51 882,60 руб. Также в приложении указан акт № 69 без даты. В акте указано о недостаче патоки 8 600 т. Патока принята в мерные емкости. Представлено свидетельства о поверке весов.

Поскольку после получения претензии оплата за поставленный товар в полном объеме не поступила, истец направил повторную претензию об оплате задолженности и пени № 870 от 26.03.2014, которая вручена 02.04.2014, согласно уведомления о вручении.

В претензии, заявлялись требования о выплате задолженности и пени, на общую сумму 704 383,16 руб., из расчета - оставшаяся сумма задолженности - 292 059 руб.; 412 324,16 руб. - сумма пени.

Несвоевременная оплата поставленного товара, неоплата спорной партии товара в полном объеме послужили основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым иском о взыскании суммы задолженности и пени.

Ответчиком заявлены встречные исковые требования о взыскании убытков в виде реального ущерба, связанного с необходимостью приобретать более дорогую продукцию у другого поставщика.

В обоснование встречного иска указано следующее. По спорному договору и дополнительному соглашению № 26 от 19.09.2013 к договору недопоставка патоки составила 8,6 тонн. При приобретении товара у ООО «Амилко» себестоимость для покупателя составила бы 158 670 руб. с учетом транспортных расходов.

При покупке товара у другого поставщика расходы покупателя на приобретение патоки составили 2 680 кг патоки по цене 17 руб. за 1 кг - 45 560 руб., с учетом затрат на командировку - 56 237 руб., то есть себестоимость партии в пересчете на 1 кг продукции составила 20,98 руб. То же количество патоки по соглашению № 26 от 19.09.2013 составило бы сумму 49 446 руб. из расчета 2 680 х 18,45 руб. Таким образом, убытки по данной партии для покупателя составили 56 237 -49 446= 6 791 руб.

Для приобретения необходимого недостающего количества патоки в соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 25.10.2013 к договору поставки № 208-п от 21.10.2013 покупатель приобрел 20 360 кг патоки на сумму 378 696 руб. согласно ТТН № 3757 от 28.10.2013. Из приобретенного количества 5 920 кг патоки могли быть приобретены покупателем у ООО «Амилко» по себестоимости 18,45 руб. за 1 кг. Убытки покупателя составили 7 679 руб. в связи с недопоставкой 8 600 кг.

01.10.2013 ООО «Амилко» на основании дополнительного соглашения № 27 от 01.10.2013 к договору поставки от 27.04.2011 обязалось поставить 20 тонн патоки по цене 16,80 руб. за кг при цене транспортных услуг 1 820 руб. Себестоимость для покупателя составляла 18,62 руб. за 1 кг. Однако поставщик ООО «Амилко» в ответ на заявку покупателя отгрузку продукции не произвел.

Поставщик ОАО «Хоботовское предприятие «Крахмалопродукт» увеличил цену на патоку до 19,60 руб., что повлекло удорожание продукции на 0,92 руб. за 1 кг. Ответчиком (истцом по встречному иску) приобретено 42,11 тонн патоки на сумму 825 356 руб. Из встречного искового заявления следует, что поскольку ООО «Амилко» были прекращены отношения поставки патоки по себестоимости 18,62 руб. за 1 кг, то его расходы составили бы 784 088,20 руб., то есть удорожание, а именно убытки, составили 41 267,80 руб.

В обоснование доводов представлены договор № 208-п от 21.10.2013 заключенный между ОАО Хоботовским предприятием «Крахмалопродукт» (поставщик) и ООО «Обоянский консервный завод» (покупатель) и дополнительные соглашения к нему, а также товарные накладные и платежные поручения в подтверждение поставки патоки (т. 1, л.д. 120-144).

Изложенное послужило основанием к предъявлению встречного иска о взыскании 48 946,80 руб. убытков.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается (статьи 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (статья 516 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Доказательства, на которые ссылается ответчик в обоснование извещения истца о прибытии товара с недостатками, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 4.1 договора стороны установили, что в случае обнаружения несоответствия поставленного товара условиям договора о количестве и/или качестве вызов представителя поставщика в течение 24-часов с даты прибытия товара телеграммой обязателен.

Условие указанного пункта договора ответчик не выполнил, телеграмму не направил. Иные представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют об извещении истца о прибытии товара в количестве меньшем, чем указано в товарно-транспортной накладной № 5602, в течение 24-часов с даты прибытия товара. Электронные письма ответчика не содержат сведений о получении их, а также вложений к ним истцом (т. 2, л.д. 57-60). Ответы истца на указанные письма в материалы дела не представлены. Ссылки ответчика на детализацию разговоров с мобильного телефона на мобильный также не способны подтвердить содержание разговоров.

Доводы о проживании работников истца в гостинице по месту нахождения ответчика с 30.09.2013 по 01.10.2013 и получении сведений об этом без нарушения Закона РФ "О персональных данных" не имеют значения для правильного разрешения дела. Указанные доводы не подтверждают прибытие работников истца по извещению ответчика о прибытии товара с недостачей для удостоверения его приемки. Наличие у указанных работников доверенности на приемку материалами дела не подтверждено, на что верно указано в судебном решении. Отказ работников истца от подписания акта взвешивания материалами дела также не подтвержден.

Доказательств обращения ответчика к перевозчику с целью составления коммерческого акта, предусмотренного пунктом 5 Инструкции П-6, или акта, предусмотренного пунктом 79 акта Правил перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.04.2011 № 272, в материалы дела не представлено. Отказ водителя от подписания одностороннего акта приемки № 69 неравнозначен отказу в составлении указанных актов.

В таких условиях акт № 69 согласно пункту 4.1 договора мог приобрести силу надлежащего доказательства прибытия товара с недостачей лишь в случае проведения приемки с участием эксперта Торгово-промышленной палаты РФ. Представитель ТПП к приемке груза не привлекался.

К тому же, в соответствии с тем же пунктом договора основанием для предъявления претензии о несоответствии поставляемого товара является акт, утвержденный Торгово-промышленной палатой РФ. Представленный ответчиком акт указанной организацией не утвержден.

Таким образом, при формировании доказательственной базы недостачи поставленного товара ответчик полностью отступил от положений пункта 4.1 договора, следствием чего явилась невозможность представления им надлежащих и достоверных доказательств по делу. Ходатайство ответчика об истребовании иных не предусмотренных пунктом 4.1 договора доказательств верно отклонены судом.

На основании изложенного апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности ответчиком прибытия в его адрес товара с недостачей, происшедшей вследствие противоправных действий истца.

В соответствии с пунктом 5.3 договора за нарушение сроков оплаты покупатель уплачивает поставщику пеню в размере 0,1 % от стоимости неоплаченной продукции за каждый день просрочки. Согласно дополнительному соглашению № 26 от 19.09.2013 цена товара в размере 16 800 руб. за тонну включает НДС (т. 1, л.д. 16). Данная цена фигурирует и в спорной ТТН № 5602 (т. 1, л.д. 17).

Указанные положения сделок и обстоятельства свидетельствует о необоснованности довода апелляционной жалобы ответчика о необходимости  исключения суммы НДС из цены товара при расчете неустойки.

Таким образом, в части удовлетворения первоначального иска судом первой