Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2015 по делу n А53-25527/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                     дело № А53-25527/2013

28 января 2015 года                                                                                      15АП-23426/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2015 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смородиной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 12.01.2015г.  № 10 Грачева А.С.;

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2014г. по делу № А53-25527/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройЭнерго",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третьи лица: Муниципальное казенное учреждение "Управление благоустройства Кировского района" города Ростова-на-Дону; общество с ограниченной ответственностью "ПолиКом-Плюс"; закрытое акционерное общество "ММВБ – Информационные технологии",

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройЭнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) по делу от 10.10.2013г. № 2131/03, которым жалоба общества признана необоснованной; а также решения от 10.10.2013г. № РНП-61-112 о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2013г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МКУ "Управление благоустройства Кировского района", ООО "ПолиКом-Плюс", ЗАО "ММВБ - Информационные технологии".

Решением суда от 01.04.2014г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.06.2014г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.09.2014г. решение суда и постановление апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 10.10.2013г. N РНП-61-112 о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо установить существенные обстоятельства для дела, и исследовать вопрос, действовало ли общество добросовестно, доказал ли антимонопольный орган обстоятельства виновного уклонения общества от заключения контракта.

При повторном рассмотрении дела, определением суда первой инстанции от 15.10.2014г.к участию в деле в качестве третьего лица был привлечен Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2014 года оспариваемое решение антимонопольного органа от 10.10.2013г. № РНП-61-112 признано недействительным. Суд также  обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области исключить сведения об обществе с ограниченной ответственностью «СтройЭнерго» из реестра недобросовестных поставщиков.

Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, сославшись на то, что судом первой инстанции не исследован вопрос о том, что общество не заключало договор на выдачу банковской гарантии и не уплачивало гаранту вознаграждение за  выдачу банковской гарантии. По мнению управления, банковская гарантия обществу не выдавалась.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Заявитель и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства в сфере размещения заказов послужило обращение общества на неправомерные действия заказчика - МКУ "Управление благоустройства Кировского района г. Ростова-на-Дону", отказавшегося от заключения с заявителем муниципального контракта по итогам аукциона.

Заказчик на официальном сайте Российской Федерации и электронной торговой площадке ЗАО "ММВБ - Информационные Технологии" 20.08.2013г. опубликовал извещение о проведении электронного аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта составила 999 696 рублей. Срок окончания подачи заявок 28.08.2013г. (09:00 МСК).

В пункте 13 информационной карты заказчик установил требование обеспечения исполнения государственного контракта, которое может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере 299 908 рублей 80 копеек (т. 1, л.д. 53-55).

Обязательным приложением к банковской гарантии являются: копия лицензии банка или иного кредитного учреждения, выдавшего банковскую гарантию на право осуществления данного вида деятельности; документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего такую гарантию.

Общество выбрало способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии. Одновременно с подписанным проектом контракта заявитель направил заказчику посредством оператора электронной площадки банковскую гарантию от 13.09.2013г. № 14-0677-Р-И, выданную ООО КБ "РИНГКОМБАНК" (т. 1, л.д. 18-20). Копию лицензии банка, выдавшего банковскую гарантию, на право осуществления данного вида деятельности и документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего такую гарантию, общество не представило.

Непредставление заявителем указанных документов признано заказчиком нарушением аукционной документации и явилось основанием для опубликования 23.09.2013г. протокола об отказе от заключения с обществом муниципального контракта (т. 1, л.д. 127, 128).

По результатам рассмотрения обращения общества решением управления от 10.10.2013г. по делу N 2131/03 жалоба заявителя признана необоснованной (т. 1, л.д. 39-41).

Установленные в ходе рассмотрения дела № 2131/03 обстоятельства послужили основанием для вынесения управлением решения от 10.10.2013г. № РНП-61-112 о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (т. 1, л.д. 42-45).

Общество, не согласившись с действиями антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которое приняли акт. В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Согласно статье 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном названным Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 названного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Порядок заключения государственного или муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме определен статьей 41.12 Закона № 94-ФЗ.

Согласно пункту 11 части 3 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как видно из материалов дела, согласно документации об аукционе обязательным приложением к банковской гарантии являются: копия лицензии банка или иного кредитного учреждения, выдавшего банковскую гарантию, на право осуществления данного вида деятельности; документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего такую гарантию.

Принимая оспариваемое решение по антимонопольному делу, управление пришло к выводу о правомерности включения заказчиком в аукционную документацию обязательных приложений к банковской гарантии.

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции с учетом правовой позиции суда кассационной инстанции по настоящему делу, при вынесении обжалуемого настоящего решения, комиссия антимонопольного органа не учла следующее.

Частью 4 статьи 11 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что кроме указанных в частях 1 - 3 названной статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 названного Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Названной нормой не предусмотрено право заказчика требовать представления вместе с банковской гарантией каких-либо дополнительных документов. Кроме того, Федеральная антимонопольная служба в письмах от 13.02.2012г. № ИА/4178, от 22.04.2013г. № АЦ/15888/13 разъяснила, что при представлении победителями торгов банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта заказчик в сроки, установленные законодательством Российской Федерации о размещении заказов, вправе направить в банк для подтверждения выдачи представленной банковской гарантии соответствующие документы победителя торгов. Также сведения о выданных лицензиях содержатся на официальном сайте Банка России.

Статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страхования организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Выдача банковских гарантий отнесена статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990г. № 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон от 02.12.1990г. № 395-1) к числу банковских операций. В соответствии со статьей 13 названного Закона осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном названным Федеральным законом, за исключением случаев, указанных в частях девятой и десятой названной