Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2015 по делу n А53-6644/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6644/2014

28 января 2015 года                                                                           15АП-21973/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Тимченко О.Х.

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Штерхун Е.Э.

при участии:

от истца Григорян Л.Н. по доверенности от 24.03.2014;

от ответчика Емельянов О.И. по доверенности от 14.12.2014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Феста Стройгрупп»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.10.2014 по делу № А53-6644/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление» (ИНН 6162053261, ОГРН 1086162000220)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Феста Стройгрупп» (ИНН 6164274989, ОГРН 1086164000878)

о взыскании задолженности, пени

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление» (далее – истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Феста Стройгрупп» (далее – ответчик)  о взыскании 2 676 551 рубля задолженности, 698 786 рублей 55 копеек неустойки по договору подряда №26 от 17 июня 2013 г. (уточненные требования  том  3 лист дела  13).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от21.10.2014 с общества с ограниченной ответственностью «Феста Стройгрупп» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление»  взыскано– 2 492 951 рублей задолженности, 391 981 рубль 13 копеек неустойки, 38 545 рублей 26 копеек расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

С апелляционной жалобой на решение суда обратилось общество с ограниченной ответственностью «Феста Стройгрупп», указав в жалобе следующие доводы.

Пунктом 5.2 договора подряда предусмотрено, что освидетельствование скрытых работ после проверки правильности их выполнения в натуре и выполнения исполнительной производственно-технической документации следует оформлять актом. Истцом не выполнены условия договора в части как выполнения работ, так и сдачи результата. Не представлены акты скрытых работ, журнал производства работ, исполнительные схемы, не представлены свидетельство и допуски к СРО, паспорта на каждую партию материала и сертификаты, уклада асфальтобетона выполнена не по смете. Так, вместо 2-х слоев выполнены несколько меньшей толщины, вместо одного крупнозернистого асфальтобетона, все слои выполнены из мелкозернистого.

По смете к договору предусмотрено:  первый слой КЗ-8 см, второй МЗ-8 см, по актам выполненных работ КС-2  первый слой –КЗ-8 см, второй слой МЗ-6 см.

Кроме того, при ямочном ремонте не выполнена обрубка краев, проливка битумом; не уплотнялось основание. Асфальт привозился остывший, работы выполнялись при отрицательных температурах, осадка, в результате асфальтовое покрытие разрушено.

Непредъявление результатов работ непосредственно после их выполнения, лишило ответчика права заявить претензии к качеству конкретных работ, реализовать права, предусмотренные ст. 723 ГК РФ.

Заявитель жалобы считает, что ООО «Ремонтно-строительное управление» условия по сдачи объекта: работы по устройству асфальтобетонного покрытия тока ООО «Октябрь» по адресу: Краснодарский край, Кущевский район, х.Средние Чубурки в полном объеме и с надлежащим качеством не выполнило, ответчику не сдал, исполнительскую документацию не предъявил. Указанные доводы  были приведены в суде первой инстанции. Ответчик просит решение отменить, в иске отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «РСУ» доводам жалобы возражало, указав, что для определения объема выполненных работ на каждом участке устройства асфальтобетонного покрытия выполнены вырубки для исследования толщины покрытия и определения физико-механических свойств использования асфальтобетона в лабораторных условиях. Общая площадь  асфальтобетонного покрытия составляет 5858 кв.м. Экспертом установлено, что нижний слой  асфальтобетона состоит из двух слоев толщиной  4,5 см и 6 см, верхний слой 6 см.то есть толщина нижнего слоя асфальтобетона составляет 10,5 см вместо 8 см. При этом, эксперт отметил, что увеличение толщины и количества слоев асфальтобетонного покрытия не оказывает негативного влияния на несущую способность дорожного покрытия в целом, а лишь привело к дополнительным затратам ООО «РСУ» .

Представитель истца в судебном заседании  доводы жалобы поддержал.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы отзыва на жалобы.

В судебном заседании 14.01.2015 был объявлен перерыв до 21.01.2015, после перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда. Представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Представитель ответчика предъявил суду апелляционной инстанции заключение № 161/13, выполненное по заданию ООО «Феста Стройгрупп»,  обратил внимание суда на то, что указанным заключением подтверждается факт выполнения истцом работ по договору в полном объеме; сделан вывод: отклонения в количестве слоев  асфальтобенного покрытия не ухудшают эксплуатационные характеристики покрытия.

 Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, 17.06.2013г. между ООО «Ремонтно-строительное управление» (подрядчик) и ООО «Феста Стройгрупп» ответчиком (заказчик) заключен договор подряда № 26 на выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия тока ООО «Октябрь» по адресу: Краснодарский край, Кущевский район, х. Средние Чубурки, предметом которого является выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия тока ООО «Октябрь» по адресу: Краснодарский край, Кущевский район, х. Средние Чубурки, в объемах, сроках и по стоимости, согласованных сторонами договора (п.1.1 договора).

В соответствии с п. 3.1 договора, цена договора составляет 3 800 000 рублей, в т.ч. НДС.

Дополнительным соглашением № 1 от 09.07.2013 к спорному договору стоимость работ снижена до 3 476 551 рубля.

Согласно п. 4.1 договора, заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 1 000 000 рублей в течение 5 дней с момента подписания настоящего договора. Окончательный расчет осуществляется заказчиком после 100% выполненных работ по настоящему договору в течение 10 дней, согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (п. 4.2 договора).

Параграфом 6 договора определены сроки выполнения работ: с момента подписания договора в течение 10 календарных дней.

Пунктом 7.9 договора, предусмотрено, при нарушении срока оплаты за выполненные работы заказчик обязан по письменному требованию подрядчика уплатить ему пени в размере 0,1% о

ООО «Ремонтно-строительное управление», ссылаясь на выполнение работ по договору подряда, подписание заказчиком актов  выполненных работ, частичную оплату стоимости работ, обратился с иском о взыскании задолженности в размере 2 676 551 руб., и начисленной на указанную сумму неустойки.

При вынесении решения суд первой инстанции руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

По ходатайству ответчика, определением суда от 10.07.2014 назначена судебно-строительная экспертиза для определения объемов и стоимости выполненных работ ООО «РСУ» в рамках договора подряда № 26 от 17.06.2013.

Проведение экспертизы поручено ООО  «Северокавказский  центр  экспертиз  и исследований» эксперту Андрееву Сергею Михайловичу.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении № 2014/306 от 02.09.2014, объем и стоимость фактически выполненных работ ООО «РСУ «Работ» по устройству асфальтобетонного  покрытия  тока  ООО  «Октябрь»  по  адресу: Краснодарский край, Кущевский район, х. Средние Чубурки, соответствует объемам и стоимости указанных  в актах выполненных работ № 1 от 12.12.2013, № 2 от 20.12.2013, в рамках договора подряда № 26 от 17.06.2013 и составляют 3 476 551 рубль.   

Выполненные ООО «РСУ» работы по устройству асфальтобетонного покрытия тока «Октябрь» по адресу: Краснодарский край, Кущевский район,   х. Средние Чубурки,  указанные в актах выполненных работ № 1 от 12.12.2013г., № 2 от 20.12.2013г., в рамках договора подряда № 26 от 17.06.2013г., не соответствуют требованиям п. 3.2 таблицы 7.19 СП 37.13330.2012  «Промышленный  транспорт.  Актуализированная  редакция  СНиП 2.05.07-91*».

Выполненные ООО «РСУ» работы по устройству асфальтобетонного покрытия тока «Октябрь» по адресу: Краснодарский край, Кущевский район,  х.Средние Чубурки,  указанные в актах выполненных работ № 1 от 12.12.2013г., №2 от 20.12.2013г., в рамках договора подряда № 26 от 17.06.2013г.,  имеют  следующие  недостатки:  разрушения, просадки и трещины с раскрытием до 3 мм и более в центральной части территории тока на участке устройства однослойного асфальтобетонного покрытия; разрушение кромок асфальтобетонного покрытия.

Причиной недостатков выполненных ООО  «РСУ» работ по  устройству асфальтобетонного покрытия тока «Октябрь» по адресу: Краснодарский край, Кущевский район,   х. Средние Чубурки,  указанных в актах выполненных работ № 1 от 12.12.2013г., № 2  от  20.12.2013г.,  в рамках  договора  подряда  №  26  от  17.06.2013г., является недостаточная несущая способность (прочность) основания дорожной одежды.

Экспертом определена стоимость устранения указанных недостатков в сумме 183 600 руб.

При этом, суд первой инстанции правомерно указал, что ответственность за недостатки, установленные экспертным заключением лежат на подрядчике, поскольку доказательства того, что подрядчик обращался в адрес заказчика с предупреждением возможности  возникновения  обстоятельств подобного рода, в материалы дела не представлено. Аналогичная  правовая позиция изложена в Постановлении ФАС СКО от 11.02.2013г. по делу № А53-10898/2011.

Учитывая данное обстоятельство, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца сумму задолженности в размере  2 492 951 руб.

Довод апеллянта о том, что истцом не выполнены условия договора относительно требований к асфальтобетону (вместо крупнозернистого уложен мелкозернистый), слои асфальтобетона выполнены меньшей толщиной, чем предусмотрено в смете, исследован судом апелляционной инстанции.

Согласно экспертному заключению № 2014/306 от 02.09.2014 фактическая толщина верхнего слоя асфальтобетона  составляет Н-16 см,  при устройстве вырубки соответствует пункту 12 сметного расчета и составляет Н-6 см,но  нижний слой состоит фактически не из одного слоя толщиной Н-6 см, а из двух слоев толщиной Н-4,5 см. и Н- 6 см.Таким образом, толщина нижнего слоя составляет 10,5 см вместо 8 см. Экспертом сделан вывод о том, что  увеличение толщины и количества слоев асфальтобетона не оказывает негативного влияния на несущую способность дорожного покрытия в целом, а лишь приводит к  дополнительным затратам производителя работ- ООО «РСУ». Согласно представленным актам выполненных работ, затраты на устройство дополнительного слоя основания, из пористой крупнозернистой смеси и количество асфальтобетона для увеличения толщины слоев покрытия к оплате не предъявлено, экспертом данные отступления не учитывались. (том 1,лист дела 138)

         Ответчиком в ходе рассмотрения дела представлено заключение № 161/13, выполненные ООО «Эксперт» по договору № 161/13 от 12.11.2013, заключенному  с  ООО «Феста Стройгрупп». На вопрос истца  эксперт Иванникова М.Н.ответила, что условия договора № 17 от 10.06.2013 выполнены в полном объеме. Покрытие, выполненное на территории тока ООО «Октябрь» по адресу: Краснодарский край, Кущевский район, х.Средние Чубурки  выполнено в соответствии с сертификатом № 0109779 из асфальтобетонной горячей мелкозернистой смеси типа Б1, В П марки, для плотного асфальтобетона по ГОСТ 9128-97 соответствует типовым  конструкциям дорожных одежд с асфальтобетонными покрытиями в соответствии с альбомом «Типовых проектных решений дорожных одежд автомобильных дорог общей сети Союза ССР»(серия 503-0-11,Союздорпроект,1976 г.) Отклонения в количествах слоев плотного асфальтобетонного покрытия не ухудшают эксплуатационных характеристик покрытия.

             В дело представлены протоколы испытаний асфальтобетона, на объекте ток ООО «Октябрь», х.Средние Чубурки, Кущевкий район, из которых следует, что представленные пробы асфальтобетона по своим показаниям соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2009 «Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия»,коэффициент уплотнения соответствует требованиям  СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги».(том 1,лист дела 163-167

Как следует из материалов дела, сторонами подписаны акты формы № КС-2,справки о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3, указанные документы имеются у ответчика (том1,лист дела 17-20)

Заявитель жалобы считает, что обязанность по оплате выполненных истцом работ у него не наступила, ссылаясь на пункт 5.1 договора, который предусмотрена передача полного комплекта исполнительной документации.

Представитель пояснил, что иными документами, кроме подписанных сторонами, истец не располагает.

Согласно пункту 5.3 договора заказчик(ответчик) вправе отказать подрядчику (истцу)