Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2015 по делу n А53-11833/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи.

К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе, расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе, расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

При этом площадь торгового места, как и площадь торгового зала, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из технических характеристик помещения и земельного участка, протоколов осмотра помещений, свидетельских показаний работников индивидуального предпринимателя следует, что нежилое помещение, используемое предпринимателем, не является объектом стационарной торговой сети, поскольку представляет собой единое целое, состоящее из складской открытой территории и помещения магазина.

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, определяя стационарную торговую сеть как торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей, относит к числу данных объектов магазины, павильоны, крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы и другие аналогичные объекты.

Согласно разъяснениям Минфина России, изложенным в Письме от 20.07.2010 N 03-11-11/203, предпринимательская деятельность по розничной торговле стройматериалами, осуществляемая через магазин с площадью торгового зала менее 150 кв. м, а также с использованием для хранения и выдачи крупногабаритного товара (досок, кирпича и т.д.) прилегающего к магазину земельного участка (открытой площадки), при условии, что сами сделки розничной купли-продажи осуществляются в торговом зале магазина и » площадь торгового зала магазина в сумме с площадью земельного участка (открытой площадки) не превышает 150 кв. м, может быть переведена на уплату ЕНВД.

Таким образом, в случае введения на территории осуществления деятельности предпринимателя системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м деятельность по розничной продаже товаров через магазин и прилегающую к нему открытую площадку при соблюдении ограничения по площади торгового зала подлежит переводу на уплату единого налога.

В соответствии с абзацем 22 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не разъясняет, какие именно действия относятся, в целях применения ЕНВД, к «обслуживанию покупателей». «Торговое обслуживание» и «обслуживание покупателей - это деятельность продавца при непосредственном взаимодействии с покупателем, направленная на удовлетворение потребностей покупателя в процессе приобретения товара и(или) услуги (п. 102 ГОСТ Р 51303-99 «Государственный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст).

Площадь торгового зала и открытой площадки определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Исходя из вышеизложенного обязательным признаком отнесения площади магазина и прилегающей к нему открытой площадки (территория земельного участка) к категории «площадь торгового зала» и учета ее при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли (обслуживании покупателей).

Из содержания части 1 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом. Под образцом понимается товар, выставленный в торговом, демонстрационном зале для ознакомления покупателей и продажи им товаров того же рода.

В соответствии с пунктами 13 и 17 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июля 1997 г. N 918 (в ред. Постановлений Правительства РФ от 02.10.1999 N 1104, от 07.12.2000 N 929): в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров; образцы товаров, предлагаемых к продаже, демонстрируются в собранном, технически исправном состоянии, без наружных повреждений.

Протоколом осмотра №55/1 от 29.10.2013 и протоколов допроса свидетелей установлено, что на площади прилегающего земельного участка расположен товар, не представленный в магазине, покупатели имеют свободный доступ к товару и возможность свободно передвигаться по всей торговой площади. Следовательно, площадь магазина и прилегающей площади земельного участка, как фактически используемая при заключении договоров купли-продажи на товар, должна быть отнесена к категории «площадь торгового зала» и ввиду превышения минимально установленного размера (площадью торгового зала не более 150 кв. м) не может быть отнесена к торговле, осуществляемой в рамках ЕНВД.

Таким образом, налоговым органом верно определено, что предприниматель в нарушение положений Налогового кодекса Российской Федерации выручку от реализации крупногабаритных строительных материалов к розничной торговле, осуществляемой на территории магазина, применяя к нет специальный режим в виде ЕНВД.

Учитывая, что деятельность предпринимателя по реализации строительных материалов за наличный расчет, осуществляемая через магазин и открытую площадку с площадью торгового зала более 150 квадратных метров не подлежит налогообложению" единым  налогом на вмененный доход в соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, то выручка, полученная от данного вида деятельности подлежит обложению НДФЛ и налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением, установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 8 постановления Пленума;; Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", применяя норму, содержащуюся в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но й его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Учитывая тот факт, что предприниматель в отношении торговли строительными материалами за наличный расчет учет доходов и расходов, учет объектов налогообложения в 2010г.,2011г.,2012г. в целях исчисления налога на доходы физических лиц и НДС не велся в полном объеме, то налоговым органом на основании статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации суммы НДФЛ и НДС, подлежащие уплате в бюджетную систему Российской Федерации, определены расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а так же с учетом данных об аналогичных операциях по реализации строительных материалов по безналичному расчету самого налогоплательщика.

Для исчисления НДФЛ и НДС, исходя из налоговой реализации    строительных материалов с открытой площадки у предпринимателя неоднократно истребовались необходимые для расчета налога документы (требования от 09.01.2014г., от 10.02.2014г). Предприниматель от предоставления документов уклонился.

Учитывая уклонение налогоплательщика от предоставления в налоговый орган данных о сумме выручки за 1-4 кв. 2010 года, 1-4 кв. 2011 года, 1-4 кв. 2012 года, приходящейся на реализованный с открытой площадки товар: пиломатериал обрезной, шифер 8 волновой, шифер плоский, сталь оцинкованная, арматура, швеллер, квадрат, лист, труба, уголок, металлопрофиль, выделенной из общей суммы выручки налогоплательщика, расчет суммы выручки по реализации вышеуказанного товара за проверяемый период произведен расчетным путем исходя из данных кассовой книга, данных о торговой наценке, данных о стоимости товара в соответствии с оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 41 «Товары», предоставленными налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки.

В силу положений статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном налоговым кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, в случае отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444 содержится правовой вывод о том, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

Статьей 166 Налогового кодекса РФ установлен порядок исчисления НДС, исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса РФ, т.е. налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг) и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 Налогового кодекса РФ.

В пункте 7 статьи 166 Налогового кодекса РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по указанному налогу положение пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. При этом, как следует из статьи 173 Кодекса, сумма налоговых вычетов, право, на применение которых имеет налогоплательщик, влияет на сумму налога, подлежащую уплате в бюджет. Необоснованное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Налогового кодекса РФ индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой,