Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2015 по делу n А32-18477/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-18477/2013

12 января 2015 года                                                                              15АП-19837/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 января 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.

при участии:

от заявителя: представитель Заурумова В.И. по доверенности от 04.09.2014;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Босфор»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 16.09.2014 по делу № А32-18477/2013

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Босфор»

к Управлению внутренних дел по городу Сочи Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Краснодарскому краю

о признании незаконными действий,

о признании недействительными постановления и акта,

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Босфор» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению внутренних дел по городу Сочи Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании незаконными действий сотрудников управления по проведению оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ), о признании недействительными постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) и акта о проведении ОРМ от 29.04.13г.

Решением суда от 16.09.2014 в части требований о признании незаконными оспариваемых постановления о проведении ОРМ и акта о проведении ОРМ производство по делу прекращено ввиду того, что они не подлежат рассмотрению в арбитражном суде. В удовлетворении заявления в части требования о признании незаконными действий управления отказано ввиду их законности.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что обжалуемые обществом постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка» и действия сотрудников при проведении ОРМ, связаны именно с экономической деятельностью общества, т.е. осуществлением обществом основного вида деятельности розничная торговля лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств. Спорные правоотношении возникли в связи с осуществлением обществом как юридическим лицом предпринимательской и иной экономической деятельности. Статьёй 46 Конституции Российской Федерации закреплено право на обжалование в судебном порядке решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд. В связи с этим на основании п.2 ст. 29 АПК РФ заявление общества подлежало рассмотрению арбитражным судом по существу в полном объёме. У управления не имелось предусмотренных законом оснований и условий для проведения в отношении общества ОРМ - наблюдения и проверочной закупки. Информация, полученная управлением из письма прокуратуры г.Сочи от 09.04.2013 N 2251-2013/188-3406 в отношении противоправной деятельности общества в сфере реализации, хранения лекарственных препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, включенных в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, содержит сведения о возможном административном правонарушении, а не уголовно-наказуемом деянии. Из определений Конституционного суда Российской Федерации от 22.04.2005 N 198-0, от 09.06.2005 N 327-0 и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что если отсутствие в деянии признаков преступления выявляется до начала указанной деятельности или это следует из сведений, поступивших в осуществляющие оперативно-розыскную деятельность органы, то проведение на основании таких сведений каких-либо ОРМ в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не может быть начато». Согласно действующего законодательства, ОРМ проверочная закупка, проводится в отношении предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен (ст.8 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности). В тоже время из материалов дела, усматривается, что 29.04.13г.  в период с 18:50 до 19:10 проведена проверочная закупка. Власов Г.В. (от которого сотрудниками управления было получено согласие на участие в качестве закупщика) в помещении аптеки общества приобрел следующие лекарственные препараты без рецепта: "Нурофен плюс" (двенадцать таблеток), "Залдиар" (пять таблеток), о чем составлен протокол проверочной закупки. Данные медицинские препараты не относятся к веществам, свободная реализация которых запрещена законом, либо оборот которых ограничен. Кроме того, согласно п.1 ч1 ст.28.3 КоАП РФ и пункта 4.5 Перечня должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Приказом МВД России от 05.05.2012 N 403 "О полномочиях должностных лиц МВД России по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях и административному задержанию", сотрудники управления (оперуполномоченные отделения №4 отдела ЭБ и ПК УВД г.Сочи) не уполномоченны составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ КоАП РФ. Таким образом, у управления не имелось предусмотренных законом оснований для вынесения Постановления и проведения проверочной закупки (сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния); управлением не были соблюдены условия проведения оперативно-розыскных мероприятий (наличие мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность), более того у ответчиков не имелось, предусмотренных законом оснований для составления протокола об административном правонарушении по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении общества. При таких обстоятельствах суд первой инстанции не обоснованно не усмотрел нарушения требований закона в действиях должностных лиц управления, осуществивших проверочную закупку, и отказал обществу в удовлетворении заявления.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда определением председателя судебного состава на основании ст. 18 АПК РФ произведена замена: судья Филимонова С.С. заменена на судью Соловьёву М.В. в связи с уходом в очередной трудовой отпуск, в связи с чем рассмотрение жалобы начато с самого начала.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи  с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

Представитель общества просил решение суда отменить, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Протокольным определением суд приобщил к материалам дела поступившую от отдела полиции (Центральный район) УВД по г. Сочи во исполнение определения апелляционного суда от 27.11.14г. копию Постановления № 70 от 24.04.2013 года о проведении ОРМ «Проверочная закупка» в отношении общества.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество на основании лицензии от 28.12.2009 N ЛО-23-02-000710 осуществляет фармацевтическую деятельность в аптеке, расположенной по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Воровского, 5 литер А, а5, п/а5, 1 этаж, помещения 1-4.

На основании указания прокуратуры г. Сочи от 09.04.2013 N 2251-2013/188-3406 о проверке информации в отношении противоправной деятельности общества в сфере реализации, хранения лекарственных препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, включенных в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации и в соответствии с постановлением о проведении в отношении общества ОРМ "Проверочная закупка" N 70 от 29.04.13г. оперуполномоченного отделения №4 отдела (ЭБ и ПК) УВД г. Сочи, согласованного с начальником отдела (ЭБ и ПК) УВД но г. Сочи№ 70 от 29.04.13г., управление 29.04.13г. в период с 18:50 до 19:10 провело проверочную закупку лекарственных средств у общества.

Для проведения мероприятия по контрольной закупке в аптеке общества управлением привлечен к участию гражданин Власов Г.В. с его личного согласия. Полученные от гражданина Власова Г.В. денежные средства в размере 2 тыс. рублей были светокопированы и возвращены гражданину Власову Г.В. Составлен протокол осмотра и светокопирования денежных средств. Далее в присутствии представителей общественности (понятых) гражданин Власов Г.В. был досмотрен. В результате досмотра установлено, что при Власове В.Г. имелись личные денежные средства в сумме 2 тыс. рублей, а именно 13 купюр. 3 купюры достоинством 500 рублей со следующими сериями и номерами: ВЯ 6207189, ВЧ 4067483, ГВ 5539987, 10 купюр достоинством 50 рублей со следующими сериями и номерами: ОН 8303413, Си 0863103, ОИ 6545412, Бэ 9153433, НГ 2046675, 03 2727989, ЕА 2701544, ИБ 3224680, ОН 0476379, ОО 4692006.

Досмотром также установлено, что в одежде Власова В.Г. каких-либо запрещенных к свободному обороту предметов и веществ, в том числе наркотических, а также иных денежных средств не обнаружено. Результат осмотра оформлен актом досмотра лица, участвующего в ОРМ "Проверочная закупка" перед проведением ОРМ.

29.04.13г. в период с 18:50 до 19:10 проведена проверочная закупка. Власов Г.В. в помещении аптеки общества приобрел следующие лекарственные препараты без рецепта: "Нурофен плюс" (двенадцать таблеток), "Залдиар" (пять таблеток), о чем составлен протокол проверочной закупки.

В период с 19:15 до 19:25 приобретенные препараты и оставшиеся после их приобретения денежные средства добровольно выданы и изъяты у гражданина Власова Г.В.

В период времени с 19:55 до 21:00 проведено ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в помещении аптеки общества. В результате осмотра, в ящике около кассы обнаружены денежные средства в общей сумме 1650 рублей, ранее светокопированные и возвращенные гр-ну Власову Г.В. для проведения проверочной закупки. Обнаруженные денежные средства изъяты в период времени с 21:05 до 21:20 29.04.13.

29.04.13г. по результатам ОРМ в присутствии законного представителя общества составлен акт о проведении ОРМ, в котором зафиксированы результаты данного мероприятия.

29.04.13г. по данному факту в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с п.3 ст. 23.1 КоАП РФ материалы административного дела управление направило в Арбитражный суд Краснодарского края для привлечения общества к административной ответственности.

Заявление рассматривалось судом в рамках дела N А32-16046/2013.

Решением суда от 15.07.13, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 11.09.13, и постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 28.11.13, заявление удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ за грубое нарушение лицензионных требований и условий, выразившееся в продаже без рецепта лекарственных препаратов "Нурофен плюс" и "Залдиар".

Не согласившись с действиями должностных лиц управления по проведению ОРМ, постановлением о проведении ОРМ и актом о проведении ОРМ, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества правомерно оставлено без удовлетворения судом первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Согласно п. 2 ст. 29 АПК РФ арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов государственной власти Российской Федерации, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 ст. 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Применительно к подведомственности арбитражным судам дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц Конституционный Суд Российской Федерации в определениях  от 5.11.02г. N 319-О, от 20.11.03г. N 449-О, от 04.12.03г.