Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2014 по делу n А32-34661/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-34661/2013

10 декабря 2014 года                                                                         15АП-17172/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Крештин Р.П. по ордеру № 33559 от 15.10.2014; представитель Касаев Р.Р. по ордеру № 15460 от 15.10.2014;

от ответчика - представитель Белая И.Е. по доверенности от 29.10.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А32-34661/2013

по иску ООО "АртСтрой"

к ответчику - ООО "СМУ "Краснодар"

о взыскании задолженности, неустойки и по встречному иску

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АртСтрой» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление «Краснодар» о взыскании задолженности в размере 736357 руб. 41 коп., неустойки в размере 58253 рубля.

В свою очередь, ООО «Строительно-монтажное управление «Краснодар» обратилось в суд с встречным иском об уменьшении установленной за работу цены на 402718 рублей (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 3 л.д. 14).

Решением от 23.07.2014 первоначальный иск удовлетворен, с ООО «Строительно-монтажное управление «Краснодар» в пользу ООО «АртСтрой» взыскано 333639 руб. 41 коп. задолженности по договору на выполнение подрядных услуг № 181-12 от 08.08.2012 с учетом соразмерного уменьшения стоимости работ. В остальной части заявления отказано.

Решение мотивировано тем, что между сторонами заключен договор подряда на выполнение строительных работ. Истцом выполнены работы, оплата работ не произведена. В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно объема и качества выполненных работ, по делу проведена судебная экспертиза. В результате судебной экспертизы определена стоимость выполненных работ и стоимость устранения недостатков в выполненных работах. С учетом выводов судебной экспертизы задолженность за выполненные работы составляет 333639 руб. 41 коп. В удовлетворении требования о взыскании пени отказано, так как стороны в спорном договоре не согласовали условия о договорной ответственности за нарушение сроков оплаты работ, основания ее применения и размер.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

 В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчиком не соблюден порядок заявления претензий по качеству, установленный в пункте 11.5 спорного договора. Экспертиза в порядке пункта 14.2 договора заказчиком не проводилась. Подрядчику не предоставлен доступ к объекту для установления наличия недостатков и их устранения. Претензия по качеству выполненных работ подрядчику не поступала, в связи с чем встречное исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения. По мнению заявителя, заказчик злоупотребил своими правами, привлекая к устранению недостатков иного подрядчика без уведомления истца. При рассмотрении дела не учтено, что ООО СМУ «Краснодар» и ООО «СМУ-5» являются афиллированными лицами.

Кроме того, при проведении экспертного осмотра в ходе судебной экспертизы акт осмотра не составлялся, стороны не могли заявить свои возражения относительно проведения осмотра. Указанные экспертом недостатки в действительности отсутствуют.

Заявитель также указал на нарушение норм процессуального права, выразившиеся в нерассмотрении судом ходатайств об увеличении исковых требований и вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2014 дело назначено к рассмотрению по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Назначено судебное заседание.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство об изменении предмета требований, просил взыскать 736357 руб. 41 коп. задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 108503 руб. 11 коп. за период с 06.01.2013 по 08.12.2014, расходов на оплату услуг представителя в размере 150000 рублей и на оплату государственной пошлины в размере 18667 руб. 57 коп.

Представитель ответчика по первоначальному иску против принятия изменения предмета требований не возразил., поддержал требования по встречному иску.

В силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Заявление об изменения предмета исковых требований нормам статьи 49 Кодекса не противоречит.

С учетом отсутствия возражений ответчика суд апелляционной инстанции принял изменение предмета требований.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению, встречный иск – удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 08.08.2012 между сторонами заключен договор № 181-12 на выполнение подрядных работ (т. 1 л.д. 6-16), согласно которому ООО СМУ «Краснодар» (заказчик) поручает, а ООО «АртСтрой» (подрядчик) обязалось в установленные настоящим договором сроки выполнить работы и (или) оказать услуги, связанные с работами и (или) выполнить обязательства, предусмотренные настоящим договором по объекту: «Комплекс зданий и сооружений для размещения представителей средств массовой информации с уровнем сервисного обслуживания 3 звезды на 4200 номеров. Имеретинская низменность, 11А участок, а именно выполнить работы по устройству кровли и фасада». Подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с проектной документацией, предоставленной заказчиком.

В пункте 2.1 договора стоимость работ, выполняемых подрядчиком по настоящему договору, определяется на основании согласованных единичных расценок (приложение № 1 – т. 1 л.д. 16) по фактически выполненным работам. Оплата выполненных работ (части работ) производится заказчиком ежемесячно на основании акта о приемке выполненных работ с предоставлением подрядчиком счета на оплату в течение 10 календарных дней (пункт 3.1.1). Промежуточные платежи производятся ежемесячно на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счета в течение 10 календарных дней (пункт 3.1.2).

В приложении № 1 к договору стороны согласовали единичные расценки: устройство скатной кровли – 1717 руб./кв.м г.п., устройство фасада – 2490 руб./кв.м в.п. (т. 1 л.д. 16).

Во исполнение названного договора, подрядчик выполнил работы стоимостью 5686656 руб. 41 коп. Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ № 1 от 31.08.2012, № 2 от 31.08.2012, № 3 от 28.09.2012, № 4 от 28.09.2012, № 5 от 28.09.2012, № 6 от 28.09.2012, № 7 от 28.09.2012, № 8 от 26.10.2012, № 9 от 26.10.2012, № 10 от 26.10.2012, № 11 от 26.11.2012, № 12 от 25.12.2012 и соответствующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 17-39).

В связи с неисполнением обязательств по оплате работ, ООО «АртСтрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что работы выполнены с ненадлежащим качеством, ООО «СМУ «Краснодар» обратилось в суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как отмечено выше, работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат. Акты и справки подписаны заказчиком без замечаний и возражений по качеству и объемам выполненных работ.

Таким образом, требования истца по первоначальному иску в части взыскания задолженности за выполненные работы в размере 736357 руб. 41 коп. подлежат удовлетворению.

По встречному иску заявлено требование об уменьшении стоимости работ, в связи с их ненадлежащим качеством.

В пункте 14.2 спорного договора установлено, что при возникновении спора между заказчиком и подрядчиком по поводу недостатков выполненной работы или их причин, и невозможностью урегулирования этого спора путем переговоров, по требованию одной из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком условий договора или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами – обе стороны поровну.

В обоснование своих возражений относительно требований по встречному иску ООО «АртСтрой» ссылается на то, что заказчиком не проводилась экспертиза в установленном пунктом 14.2 спорного договора порядке.

Вместе с тем, 06.09.2013 заказчиком проведено обследование спорного объекта, в результате которого установлено, что при производстве работ подрядчиком нарушена технология укладки обрезных досок, которые служат основанием под кровлю из металлочерепицы, а также укладки по стропилам гидроизоляционной пленки, произведена частичная укладка материалов, установлены многочисленные повреждения гидроизолюционного материала (акт обследования кровли – т. 1 л.д. 82-88).

ООО «СМУ Краснодар» ссылается на то, что о проведении осмотра ООО «АртСтрой» извещалось посредством телефонограммы (т. 1 л.д. 80-81, т. 1 л.д. 143, т. 1 л.д. 157), что соответствует порядку уведомления предусмотренному в пункте 16.2 спорного договора. Копия данного сообщения представлена в материалы дела ООО «АртСтрой», факт поступления факсимильного сообщения о вызове представителя для осмотра объекта не отрицается ООО «АртСтрой» в отзыве на встречный иск (т. 3 л.д. 24).

О проведении осмотра 06.09.2013 подрядчик был уведомлении заблаговременно 03.09.2013.

Однако, подрядчик своего представителя для участия в осмотре не направил, от участия в обследовании уклонился.

Письмо подрядчика о допуске на объект для осмотра готовности устранить недостатки датировано 28.02.2014, то есть после подачи встречного иска в суд (25.11.2013 – т. 1 л.д. 70-72).

Кроме того, в пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ и их объему, принятых им по двустороннему акту.

Таким образом, принятие заказчиком результата работ по акту не исключает возможности ссылаться на недостатки принятых работ.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению