Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2014 по делу n А53-11794/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

с тем, 13.03.2014 Управлением направлен запрос в ООО ИКБ «Месед», непосредственно в банк осуществивший выдачу такой гарантии, о подтверждении факта выдачи банковской гарантии № МЕ/2013/2469 от 03.12.2013 ООО «Т.В.В.».

17.03.2014 в Управление поступил ответ на запрос, направленный в адрес ООО ИКБ «Месед». Банком подтверждена выдача Банковской гарантии № МЕ/2013/2469 от 03.12.2013 ООО «Т.В.В.».

Следовательно, у заказчика не имелось оснований для отказа от заключения контракта на 23.12.2013 с победителем аукциона ООО «Т.В.В.».

Суд первой инстанции признал приведённые выше выводы комиссии управления основанными на законе и обстоятельствах дела.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не поддерживает выводов комиссии управления и суда первой инстанции об отсутствии  у учреждения как заказчика аукциона оснований для отказа от заключения контракта с обществом как с победителем аукциона.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Закон N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на биржах).

Согласно части 4 вышеуказанной статьи размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи.

В силу части 4.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 настоящей статьи осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Согласно частью 5 статьи 10 Закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

На основании статьи 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 8 указанного закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Как следует из конкурсной документации, предметом аукциона являлось оказание услуг по сбору, транспортировке и размещению (захоронению) твердых отходов потребления и производства из административных зданий.

Согласно протоколу об отказе от заключения муниципального контракта от 23.12.2013, участник размещения заказа не предоставил информацию, предусмотренную статьей 423 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно не заполнил приложение N 1 к муниципальному контракту, а именно характеристику оказываемых услуг, согласно которого определяется перечень оказываемых услуг, место оказываемых услуг, время и периодичность оказываемых услуг.

При этом, в соответствии с п. 10.3 проекта муниципального контракта данное приложение является неотъемлемой частью муниципального контракта, содержит весь перечень сведений входящих в предмет муниципального контракта.

При оказании услуг исполнитель обязан обеспечить контейнерами и (или) контейнерными площадками объекты Заказчика (N п/п 2, 4 - 11, 13 - 15, 17 - 25, 27 - 31) Характеристика оказываемых услуг) на расстоянии не менее 20 не более 100 метров от объекта в соответствии с решением Ростовской -на- Дону Городской Думы N 304 от 28.08.2012 о принятии "Правил организации сбора, вывоза, утилизации и переработки бытовых и промышленных отходов" в городе Ростове-на-Дону. Соответственно, заказчик не вправе самостоятельно определять место установки либо место организации контейнерных площадок для хранения ТБО, поскольку на балансе у заказчика отсутствуют контейнерные площадки, так как заказчик не получал лицензию, предусмотренную статьей 17 Федерального закона N 128-ФЗ' "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 8 августа 2001 года.

В соответствии с часть 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе содержала потребность заказчика на оказание услуг по сбору, транспортировке и размещению (захоронению) твердых отходов потребления и производства на 31 объекте, таким образом, участник размещения заказа, выражая свое согласие на участие на выполнение работ, на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, либо должен был указать места размещения контейнеров для временного хранения ТБО либо места размещения контейнерных площадок, поскольку у Заказчика данная информация отсутствует.

09.12.2013, 14.12.2013, 17.12.2013 заказчик направлял в адрес участника размещения заказа проект муниципального контракта с указанием о необходимости заполнения приложения N 1 к муниципальному контракту, а именно адреса контейнерных площадок. Однако, участник размещения заказа от предоставления данной информации уклонился.

При таких обстоятельствах, в соответствии с частью 3 статьи 9 Закона N 94-ФЗ - после определения победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, в случае установления факта: предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных частью 3 статьи 25 или частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, а именно сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром.

В рассматриваемом случае, так как участник размещения заказа не указал места и количество установки контейнеров на объектах заказчика либо адреса, принадлежащих ему контейнерных площадок, учреждение как заказчик правомерно установило, что, выражая свое согласие на участие в открытом аукционе, общество как участник аукциона предоставило ложные сведения, поскольку не в состоянии обеспечить заказчика контейнерами либо контейнерными площадками, ввиду отсутствия их перечисления (указания) в тексте муниципального контракта.

В связи с этим суд апелляционной инстанции не поддерживает выводов комиссии управления и суда первой инстанции об отсутствии у учреждения оснований для отказа от заключения контракта с обществом.

Сходная позиция высказана судами первой, апелляционной и кассационной инстанции при рассмотрении дела № А53-429/2014, в котором суды рассматривали иск общества к учреждению о понуждении последнего заключить с ним контракт по итогам проведения аукциона в электронной форме N 0358300001013000058 по итогам проверки которого комиссией управления принято оспариваемое в настоящем деле решение.

Кроме того, вторым основанием для отказа от заключения контракта являлся вывод учреждения о предоставлении обществом подложной банковской гарантии № МЕ/2013/2469 от 03.12.2013 ООО ИКБ «Месед» в целях обеспечения исполнения контракта.

Частью 3 ст. 38 закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе.

Заказчиком 12.12.2013 в адрес Национального банка Республики Дагестан направлен запрос о подтверждении выдачи банковской гарантии ООО ИКБ «Месед» ООО «Т.В.В.».

Национальный банк Республики Дагестан (письмо исх. № 5-1-26/109 от 13.01.2014) выдачу банковской гарантии ООО ИКБ «Месед» ООО «Т.В.В.» не подтвердил.

Управление в целях перепроверки данной информации 13.03.2014 направил запрос в ООО ИКБ «Месед», непосредственно в банк осуществивший выдачу такой гарантии, о подтверждении факта выдачи банковской гарантии № МЕ/2013/2469 от 03.12.2013 ООО «Т.В.В.». 17.03.2014 в Управление поступил ответ на запрос, направленный в адрес ООО ИКБ «Месед». Банком подтверждена выдача Банковской гарантии № МЕ/2013/2469 от 03.12.2013 ООО «Т.В.В.».

Получив данный ответ, управление пришло к выводу о его достоверности, не приняв во внимание ответ Национального банка Республики Дагестан, на котором основывалось учреждение.

Однако, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции так же установил, что управление помимо указанного информационного письма ООО ИКБ «Месед» от 17.03.14г. (л.д. 59) так же располагало письмом ООО ИКБ «Месед» от 01.04.14г. № 157-м, в котором ООО ИКБ «Месед» на запрос управления от 13.0314г. сообщало, что оно не выдавало обществу банковской гарантии № МЕ/2013/2469 от 03.12.2013 (л.д. 22).

Оба этих письма в адрес управления были подписаны со стороны ООО ИКБ «Месед» одним и тем же лицом – председателем правления ООО ИКБ «Месед» Т.. Раджабовым.

Таким образом, управление располагало исходящей из одного и того же источника противоречащей друг другу информацией по факту выдачи ООО ИКБ «Месед» обществу указанной банковской гарантии.

При этом у управления имелась так же предоставленная учреждением информация Национального банка Республики Дагестан (письмо исх. № 5-1-26/109 от 13.01.2014), согласно которой представленная в обеспечение исполнение обязательств ООО "ТВВ" банковская гарантия является подложной, поскольку ООО ИКБ "Месед" данной банковской гарантии не предоставлял.

В соответствии с ч. 9 ст. ФЗ "О Центральном банке РФ" к компетенции центрального банка и его структурных подразделений относится - осуществление надзора за деятельностью кредитных организаций и банковских групп. Национальный банк Республики Дагестан является территориальным подразделением Центрального банка РФ, в соответствии со статьей 83 ФЗ "О Центральном банке РФ".

При наличии таких противоречий управление обязано было принять меры к их устранению, чего сделано не было.

Суд апелляционной инстанции в целях устранения данных противоречий дополнительно истребовал у Национального банка Республики Дагестан и ООО ИКБ "Месед" информацию о выдаче обществу указанной банковской гарантии.

Национальный банк по Республике Дагестан в письмах от 20.11.14г. № 16-11/11905 и от 26.11.14г. № 16-11/12110 и ликвидатор ООО ИКБ «Месед» в письме от 25.11.14г. № 14 сообщили суду, что банковская гарантии № МЕ/2013/2469 от 03.12.2013г. обществу ООО ИКБ «Месед» не выдавалась.

К выводу о том, что указанная банковская гарантия обществу ООО ИКБ «Месед» не выдавалась пришли так же суды первой, апелляционной и кассационной инстанции при рассмотрении дела № А53-429/2014.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что общество предоставило заказчику подложную банковскую гарантию № МЕ/2013/2469 от 03.12.2013г. ООО ИКБ «Месед».

В соответствии с письмом ФАС России от 13.02.2012 N ИА/4178 "О применении положений ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия предоставляемого обеспечения исполнения контрактов" участник