Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2014 по делу n А53-28007/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-28007/2013

04 декабря 2014 года                                                                         15АП-16748/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Емельянова, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания Провоторовой В.В.

при участии:

от Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Сухецкая Е.В. по доверенности от 16.10.2014, представитель Куцеволова Е.И. по доверенности от 14.05.2014 от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Кучеренко Ю.Б. по доверенности от 29.10.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании

по правилам первой инстанции

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нух Бетон - Торговый порт" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2014 по делу № А53-28007/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нух Бетон - Торговый порт" к заинтересованным лицам - Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительными решений налоговых органов, о признании неподлежащими исполнению решений, принятое в составе судьи Кривоносовой О.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нух Бетон - Торговый порт" (далее – заявитель, ООО "Нух Бетон - Торговый порт") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекции) о признании решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 836 от 30.04.2013 года о взыскании налога, сбора, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика ООО «НухБетон-Торговый Порт» не подлежащим исполнению; о признании недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону № 60 от 26 октября 2012 года об отказе в привлечении налогоплательщика ООО «НухБетон-Торговый порт» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пункта 5 «уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы, в том числе восстановление неправомерно возмещенного НДС, подлежащего доначислению на сумму 5 177 347,00 руб.» (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявленные требования мотивированы тем, что  оспариваемое решение № 60 от 26.10.2012 года нарушает права налогоплательщика, так как налоговый орган, установив неверное применение НДС в одном налоговом периоде, был обязан принять вычет НДС в последующем налоговом периоде. Поскольку таких действий налоговый орган не произвел, у заявителя возникла обязанность по уплате в бюджет НДС в сумме 5 177 347, 00 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2014 по делу № А53-28007/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивированно тем, что выводы инспекции соответствуют требованиям налогового законодательства. Наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в соответствующей налоговой декларации, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость.

ООО "Нух Бетон - Торговый порт" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2014 по делу № А53-28007/2013 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил обжалуемое решение отменить, вынести по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что суд первой инстанции неправильно оценил фактические обстоятельства дела, неверно применил нормы материального и процессуального права, поскольку, согласно статье 176 Налогового Кодекса РФ, осуществление возврата налога не ставится в зависимость от подачи налогоплательщиком заявления о возврате.

Определением от 13 октября 2014 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Согласно ч.4 ст.279 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются  отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса.

Поскольку протокол судебного заседания от 22.07.2014 не был подписан судьей Кривоносовой О.В., указанное обстоятельство является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене по основанию, предусмотренному п.6 ч.4 ст. 270 АПК РФ. Дело рассматривается апелляционной инстанцией по правилам суда первой инстанции.

В  судебные заседания податель апелляционной жалобы ООО "Нух Бетон - Торговый порт" не являлся. Как установлено судом апелляционной инстанции, ООО  "Нух Бетон - Торговый порт" Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2014 года по делу № А53-25491/2013 признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества с ограниченной ответственностью «Нух Бетон - Торговый порт» (ИНН 6165155896, ОГРН 1096165002614) открыта процедура, применяемая в деле о банкротстве – конкурсное производство, утвержден конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Нух Бетон-Торговый порт» Козлов Сергей Константинович.

Апелляционная жалоба была подана представителем по доверенности Завьяловой Н.Н., адрес для отправки корреспонденции указан – 344080, г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 28/11.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно части 4 статьи 121 АПК РФ извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ).

Пунктом 2 части 2 статьи 123 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Судебное извещение, направленное по имеющемуся в деле адресу, было вручено, что подтверждается имеющимися в деле уведомлениями о вручении, другими адресами подателя апелляционной жалобы, суд не располагал.

Исходя из положений вышеуказанных норм, ООО «Нух Бетон-Торговый порт» считается извещенным надлежащим образом

 Как следует из материалов дела, заявителем был осуществлен ввоз товара «оборудование для перемешивания полезных ископаемых», «здание сборно-панельной каркасной конструкции», «кабина управления контейнерного исполнения», «оборудование для разгрузки инертных материалов» через таможенную территорию Российской Федерации, о чем была представлена декларация на товары за № 10313110/300903/0002238.(лд. 42-43 том 1). О ввозе товара на территорию Российской Федерации свидетельствует штамп Ростовской таможни от 02.10.2009 года «выпуск разрешен». Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 08 «Вложения во внеоборотные активы» оборудование принято к учету в 4 квартале 2009 года.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств поставка и оприходование товара, в связи с приобретением которого Обществом был заявлен вычет, были произведены в четвертом квартале 2009 года.

В нарушение положений ст. 171,172 НК РФ заявитель предъявил право на налоговый вычет из бюджета в третьем квартале 2009 года, то есть ранее, чем данное право предоставлено налогоплательщику в соответствии с налоговым законодательством.

В отношении Общества с ограниченной ответственностью «Нух Бетон-Торговый Порт» Инспекцией ФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону была осуществлена выездная налоговая проверка, в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 23.06.2009 года по 31.12.2010 года.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки № 60 от 15.08.2012 года, врученный директору ООО «НухБетон-Торговый Порт» 22.08.2011 года. О месте и времени проведения рассмотрения материалы выездной налоговой проверки Общество было извещено уведомлением №04­15/018952 от 07.09.2012 года.

По факту рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта проверки, представленных Обществом возражений (вх. 047602 от 18.09.2012 года) было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №60/1от 19.09.2012 года.

После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, надлежащего извещения Общества (уведомление № 04-15/022992 от 24.10.2012 года, сведения о получении справки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля л.д. 44 том 2), по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией ФНС по Октябрьскому району было принято решение об отказе в привлечении ООО «НухБетон-Торговый Порт» к налоговой ответственности от 26.10.2012 года за № 60.

В соответствии с данным решением Инспекцией:

- доначислены налоги 760733 рублей (в том числе НДС 650713 рублей, налог на имущество организаций 3493 рублей, налог на прибыль организаций в сумме 106527 рублей, исчислены пени в общей сумме 51284,55 рублей, 

- уменьшен исчисленный в завышенных размерах (восстановлен неправомерно возмещенный НДС)  всего на общую сумму 5459455 рублей НДС, в том числе за 3 квартал 2009 года 5177347 руб.,  а также за 3 квартал 2010 года  в размере 282108 руб.

Решение получено Обществом 02.11.2012 года.

Общество, полагая решение №60 от 26.10.2012 года не соответствующим налоговому законодательству обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС по Ростовской области, оспорив его в части: в представленной жалобе Общество просил принять к вычету НДС в сумме 591845,73 рублей и произвести перерасчет пеней с указанной суммы налога.

Решением Управления ФНС по Ростовской области № 15-14/5209 от 25 декабря 2012 года решение Инспекции ФНС по Октябрьскому району №60 от 26.10.2012 года изменено в части начисления НДС в сумме 284939,93 рублей (в связи с представления Обществом счетов-фактур по сделкам), а также в части соответствующих пеней. В остальной части решение № 60 от 26.10.2012 года оставлено без изменения и утверждено (л.д .71-77 том 2).

17 июня 2013 года Обществом в Управление ФНС по Ростовской области было подано заявление о восстановлении пропущенного срока обжалования решения налогового органа, на которое налоговым органом было разъяснено (ответ от 26.06.2013 года исх. 15-15/2871) о праве на повторное обращение в вышестоящий налоговый орган в течение года с момента вынесения оспариваемого решения с жалобой по основаниям, которые ранее не являлись предметом рассмотрения управления.

22.10.2013 года ООО «Нух-Бетон-Торговый Порт» обратился с жалобой в Управление ФНС о признании недействительным решения ИФНС по Октябрьскому