Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А32-4047/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

видов деятельности.

Кроме того, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Исходя из толкования указанной нормы НК РФ налогоплательщик имеет право на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг) и используемых для осуществления исключительно операций по общей системе налогообложения (сдаче в аренду имущества) вне зависимости от того велся им раздельный учет или нет.

Налогоплательщик не имеет право применить налоговые вычеты по суммам налога в случае отсутствия раздельного учета только по налогу уплаченному поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг) используемым как в деятельности подпадающей под общую систему налогообложения так и в деятельности освобожденной от уплаты ЕНВД.

Аналогичная правовая позиция изложена в  Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.03.2007г. №9593/06.

Предпринимателем учет по предпринимательской деятельности, подпадающей под общую систему налогообложения, ведется в соответствии с Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002г. №86н/БГ-3-04/430 «Об утверждении порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей».

В соответствии с п. 4 указанного Порядка учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов хозяйственных операций индивидуального предпринимателя, операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом, где доходы отражаются в книге учета кассовым методом.

Судами установлено, что предпринимателем в периоды осуществления деятельности подпадающей как под общий режим налогообложения, так и в деятельности подпадающей под уплату ЕНВД (2-3кв. 2005г. и 2кв. 2006г. (май, июнь) раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций не велся, что представителем предпринимателя в судебном заседании не оспаривалось.

Из материалов дела усматривается, что в указанные периоды предпринимателем согласно заключенному договору подряда №ООП-12-05от 01.06.2005г. с ООО «СпецПромЭкспертиза» и с предприятием ООО «Ромб» на основании выданного разрешения на строительство от 07.05.2001г. №05/Ю осуществлялась на основании индивидуального архитектурного проекта реконструкция и строительство административно-лечебного корпуса, спальных корпусов №1,2,3,4,5,6,7, хозблока, крытой площадки для массовых мероприятий, спальных домиков №21,22, 23, 24, столовой, реконструкцией кафе «Флорида» (общей площадью 209,1кв.м.), что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

В соответствии с п. 2.2.3 заключенных договоров на аренду имущества ООО «ДСОК «Криница» могло производить только текущий ремонт. Установленные судом по настоящему делу строительные и работы по реконструкции недвижимых объектов сданных в аренду не носили характер текущего ремонта. Факт выполнения строительных и ремонтных работ в периоды 2005-2006г.г. подтверждается представленными счетами-фактурами ООО «Ромб» без выделения НДС, счетами-фактурами ООО «СпецПромЭкспертиза», справками о стоимости выполненных работ и затрат Форма КС-3, актами приема выполненных работ на спальные корпуса 1,2,3,4,5,6,7, административном корпусе, столовой и складе.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод налоговой инспекции, о том, что предпринимателем в период 2005-2006г.г. использовалась часть кафе «Флорида» для осуществления предпринимательской деятельности подпадающей под уплату ЕНВД. В нарушение ст. 65 АПК РФ налоговым органом не представлено документальных доказательств, подтверждающих данный довод. Кроме этого судами установлено, что в 2005г. данное кафе находилось на капитальной реконструкции, что подтверждено предпринимателем документально. Так проводился ремонт данного кафе ООО «СпецПромЭкспертиза». Также в акте выездной налоговой проверки налоговым органом подтверждено, что предпринимателем осуществлялся вид деятельности – общественное питание только через кафе «Детское».

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод налогового органа о том, что приобретенный в апреле 2005г. у ООО «Геба» автомобиль ГАЗ 32 213 использовался как в деятельности подпадающей под уплату налогов по общей системе налогообложения, так и под уплату ЕНВД, как документально необоснованный. Доказательств того, что данный автомобиль использовался для доставки продуктов питания в кафе в материалы дела не предоставлено. Так же не представлено документальных доказательств, того, что данный автомобиль управлялся водителем по трудовому договору с предпринимателем или самим предпринимателем.

Судами установлено, что предпринимателем в периоды 2-3кв. 2005г. и май-июнь 2006г. к вычету заявлены суммы уплаченного поставщику НДС используемого в обоих видах деятельности без осуществления раздельного учета только по потребленной электроэнергии по заключенному с ОАО «Кубаньэнерго» договору энергоснабжения №145 от 01.01.2005г..

Согласно ч. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ (п. 4 в ред. Федерального закона от 29.05.2002г. № 57-ФЗ) налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 Кодекса.

Судами установлено, что за май 2005г. общая сумма расходов составила 1 900 489,53 руб., а расходы по электроэнергии составили 36 636,64 руб., т.е. 2%.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предпринимателем неправомерно к вычету заявлены только суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным ОАО «Кубаньэнерго» за апрель-сентябрь 2005г. и июнь 2006г.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод налогового органа о том, что в связи с тем, что у предпринимателя отсутствовал раздельный учет по суммам налога на добавленную стоимость по товарам используемым, как в облагаемой НДС деятельности, так и не облагаемой, то он не имеет право на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг) и используемых для осуществления исключительно операций по общей системе налогообложения (сдаче в аренду имущества) вне зависимости от того велся им раздельный учет или нет, как не основанный на верном толковании норм налогового законодательства, а именно п. 4 ст. 170 НК РФ.

С учетом вышеизложенного правомерно предъявленные предпринимателем вычеты по НДС по периодам составят следующие суммы: за март 2005г. – сумму 168 644 руб. (что соответствует декларации); за апрель 2005г. – сумму 176 781 руб. (что соответствует декларации); за май 2005г. – сумму 539 313 руб. (по декларации 538 260 руб.); за июнь 2005г. – сумму 102 098 руб. (что соответствует декларации); за 3 квартал 2005г. – сумму 9 325,73руб. (по декларации 37 905руб.); за 4квартал 2005г. – сумму 148 029 руб. (по декларации 161 349руб.); за январь 2006г. – сумму 286 507 руб. (что соответствует декларации); за февраль 2006г. – сумму 136 934,37 руб. (по декларации вычеты отсутствуют); за март 2006г. – сумму 106 547,63 руб. (по декларации 243 482 руб.); за апрель 2006г. – сумму 218 107 руб. (что соответствует декларации); за май 2006г. – сумму 289 914,30 руб. (по декларации 243 032 руб.); за июнь 2006г. – сумму 5 390 руб. (по декларации 63 782 руб.)

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что за указанные периоды следовало исчислить НДС к уплате и возмещению из бюджета в следующих суммах: за январь 2005г. к уплате в сумме 152 542 руб. (по декларации исчислен к уплате 221 186 руб.); за февраль 2005г. к уплате в сумме 74 135 руб. (по декларации исчислен к уплате 5 491 руб.); за март 2005г. к уплате в сумме 176 491 руб. (по декларации исчислен к уплате 177 294 руб.); за апрель 2005г. к возмещению в сумме 25 611 руб. (по декларации исчислен к возмещению 25 611 руб.); за май 2005г. к уплате в сумме 35 939 руб. (по декларации исчислен к уплате 36 992 руб.); за июнь 2005г. к уплате в сумме 369 822 руб. (по декларации исчислен к уплате 367 275 руб.); за 3 квартал 2005г. к уплате в сумме 136 046 руб. (по декларации исчислен к уплате 107 468 руб.); за 4квартал 2005г. к возмещению в сумме 145 207 руб. (по декларации исчислен к возмещению 158 527 руб.); за январь 2006г. к уплате в сумме 60 374 руб. (по декларации исчислена к уплате аналогичная сумма 60 374 руб.); за февраль 2006г. к возмещению в сумме 136 934,37 руб. (по первичной декларации налог не исчислен ни к уплате ни к возмещению, что отражено в акте и решении); за март 2006г. к уплате в сумме 80 926 руб. (по декларации исчислена к возмещению сумма 55 953 руб.); за апрель 2006г. к уплате в сумме 240 435 руб. (по декларации исчислена к уплате аналогичная сумма 240 435 руб.); за май 2006г. к возмещению в сумму 65 372 руб. (по декларации исчислена к возмещению сумма 18 490 руб.);  за июнь 2006г. к уплате в сумме 76 983 руб. (по декларации исчислена к уплате сумма 18 591 руб.)

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у предпринимателя до подачи уточненных деклараций в июле 2006г. за указанные периоды по лицевому счету числилась переплата в сумме 334 000 руб. на 01.01.2006г., что подтверждено лицевым счетом (т.6, л.д.6-11) и налоговым органом не опровергнуто. Так, указанную сумму переплаты налоговый орган самостоятельно в лицевом счете уменьшал на суммы исчисленного НДС по уточненным декларациям. Доказательств, в каком налоговом периоде образовалась переплата по данному налогу в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговой инспекцией предпринимателю неправомерно доначислен к уплате НДС за март 2005г. в сумме 168 644 руб., за апрель 2005г. в сумме 202 392 руб., за май 2005г. в сумме 538 260 руб., за июнь 2005г. в сумме 104 645 руб. (с учетом суммы налога к возмещению за апрель месяц в сумме 25 611руб.), за 3квартал 2005г. в сумме 31 503 руб. (с учетом суммы налога к возмещению за апрель месяц в сумме 23 064 руб. (25611-2547), за 4 квартал 161 349 руб., за январь 2006г. в сумме 286 507 руб., за март 2006г. в сумме 243 482 руб. (с учетом переплаты по лицевому счету и возмещению суммы НДС за февраль месяц), за апрель 2006г. в сумме 218 107 руб., за май 2006г. в сумме 243 032 руб., за июнь месяц 2006г. в сумме 63 782 руб. (с учетом переплаты по лицевому счету и возмещению за февраль и май месяцы) – всего за 2005г. и шесть месяцев 2006г. в сумме 2 261 703 руб.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ (в ред. Федерального закона от 09.07.1999г. № 154-ФЗ) неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). Пункт 4 ст. 81 НК РФ предусматривает освобождение налогоплательщика от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом не отражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени. Следовательно, налогоплательщик освобождается от ответственности, если он подал уточненные декларации до момента, когда он узнал о назначении выездной налоговой проверки.

Как установлено материалами дела, предприниматель узнал о назначении выездной налоговой проверки в июне месяце из письма инспекции от 26.06.2006г. №12-25/8281. Уточненные налоговые декларации с исчисленными суммами НДС к уплате представлены налогоплательщиком 13.07.2006г., 14.07.2006г., т.е. после того как он узнал о назначении выездной налоговой проверки.

В пункте 42 Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. №5 «О некоторых вопросах применения ч.1 НК РФ» указано, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной ст. 122