Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2014 по делу n А32-1996/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и  требованиями  закона,  иных  правовых  актов,  а  при  отсутствии  таких условий и требований  -  в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей  310  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации  установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Работы сданы по актам формы КС-2 и соответствующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 196-202), акты и справки подписаны без замечаний и возражений.

В подтверждение выполнения работ по контракту истец ссылается на акты о приемке выполненных работ на сумму 35 776 893,00 руб. и акт сверки ( т.1 л.д. 144).

Киноцентром был произведен расчет за выполненные работы по контракту в размере 5650000,00 рублей, что подтверждено актом сверки взаимных расчетов от 19 июля 2010 года на сумму 2 400 000,00 рублей, соглашением о переводе долга в размере 3 000 000,00 руб. от 12.10.2010г. и платежным поручением, а также платежными поручениями на сумму 250 000,00 руб. и сторонами не оспаривается.

В пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

После приемки работ Департаментом финансового бюджетного надзора Краснодарского края проведена проверка использования бюджетных средств, направленных на капитальный ремонт здания кинотеатра "40 лет Победы". В результате проверки установлено, что подрядчиком не выполнены работы на сумму 1 568 060 рублей (акт проверки от 24.09.2010; т. 2, л.д. 42-47).

Администрацией составлена справка от 09.12.2010, согласно которой завышение стоимости выполненных работ составило 18 234 874 рубля. Стоимость фактически выполненных работ составляет 12 572 447 рублей (т. 2, л.д. 48-58).

Представленные ответчиком в обоснование названного довода о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по контракту вышеуказанный акт проверки от 24 сентября 2010 года судом первой инстанции не принят во внимание, поскольку указанный документ составлен без участия представителей истца, доказательств привлечения (приглашения) представителей истца для участия в проверке и составления акта суду не представлено.

О наличии замечаний к качеству выполненных работ заказчик сообщил подрядчику в письмах № 100 от 27.09.2010, от 17.05.2010, (т. 3 л.д. 24, 26, 27).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии между сторонами разногласий по объему, стоимости и качеству выполненных работ и принятых работ.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ввиду наличия между сторонами спора по объемам выполненных работ суд первой инстанции по ходатайству ответчика определением от 25.04.2011 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено эксперту ГУП Краснодарского края ПИ «Крайжилкоммунпроект» Сорокиной Ж.Ф.

Согласно заключению работы выполнены на сумму 17 893 840 рублей, стоимость работ по устранению недостатков составляет 2 866 297 рублей.

Общество и киноцентр оспорили выводы эксперта, просили провести повторную строительно-техническую экспертизу.

Определением суда первой инстанции от 24.02.2012 назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза по вопросам об объеме фактически выполненных обществом работ и их соответствии требованиям по качеству. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО НЭБ «Группа А» Ткаченко А.В.

В соответствии с заключением эксперта от 17.04.2012 № 3-12/16.1 стоимость фактически выполненных истцом работ по контракту составила 18 518 229 рублей 74 копейки, стоимость работ по устранению недостатков ? 673 509 рублей 12 копеек.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 декабря 2012 года, кассационная инстанция указала на необходимость обсуждения вопроса о назначении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы, установления и исследования всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания и имеющих значение для правильного разрешения спора, дать оценку доводам участвующих в деле лиц, разрешения спора в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

При новом рассмотрении дела назначена судебная экспертиза, которая поручена эксперту Субботину А.В.

В соответствии с экспертным заключение № 131/16.1 от 28.06.2013, экспертом сделан вывод о том, что стоимость фактически выполненных ООО «СтройГрад» работ составляет 33 105 815,00 рублей, а стоимость исправления недостатков составляет 358 534,00 рублей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.02.2014, кассационная инстанция указала на необходимость при новом рассмотрении дела оценить письмо № 100 от 27.09.2010, в котором Ответчик просит Истца устранить недоделки, в том числе по системе орошения перед киноцентром. Разобраться в том, какие же потолки демонтировал и устанавливал Истец, при наличии в материалах дела экспертных заключений с разными выводами о качестве и стоимости выполненных работ изучить переписку сторон.

При новом рассмотрении судом исследовано письмо № 100 от 27.09.2010г. в котором Администрация Динского района просит Истца устранить часть недоделок, в том числе по системе орошения. Из текста письма можно сделать вывод о том, что, по мнению Ответчика работы по устройству системы орошения Истцом выполнены, но некачественно. Однако, данный довод не может быть принят во внимание в обоснование не качественности выполнения части работ, и как следствие в отсутствие оснований для оплаты, поскольку согласно представленной истцом переписки, в частности в ответе на письмо №100 от 27.09.2010 следует, что объект эксплуатируется с 9 мая 2010г. и нареканий к системе полива не было вплоть до 27.09.2010.

При этом, причиной возникновения данных нареканий является не некачественность выполнения работ, а механические повреждения на двух сплинкерах.

Данные повреждения являются результатом потери давления в сети. При этом ответчик указал, что на момент подготовки данного ответа данные сплинкера были заменены.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

 Доказательств того что потеря давления в сети технически не может быть причиной механического повреждения сплинкеров, ответчики не представили.

Заключения экспертов Сорокиной Ж.Ф. и Ткаченко А.В. не могут быть положены в основу принятия решения, так как в них имеются противоречия.

Судом исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства в результате установлено, что в подписанном сторонами акте № 6 от 30.04.2010г. по форме КС-2 на странице 7 под номером 38.1 указано, что истцом выполнены работы по устройству потолков реечных алюминиевых.

При проведении экспертизы экспертом Субботиным А.В. установлено, что Истцом выполнено устройство потолков реечных алюминиевых в том же объеме, что и в форме КС-2 (страница 13 экспертного заключения).

Судом так же установлено, что Истцом выполнены работы по монтажу и демонтажу потолков типа Амстронг, что подтверждается подписанном сторонами актом № 6 от 30.04.2010 по форме КС-2 на странице 13, а так же выводами эксперта, которым установлено, что Истцом в полном объеме произведен демонтаж и монтаж потолков типа Амстронг.

Суд пришел к выводу, что эксперт Субботин А.В. в заключении № 131/16.1 от 28.06.2013 в полном объеме ответил на все поставленные судом вопросы.

Учитывая, что в заключениях Сорокиной Ж.Ф. и Ткаченко А.В. имелись противоречия, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание выводы эксперта Субботина А.В.

Существенная разница в размере стоимости выполненных работ установленная экспертными заключениями ГУП Краснодарского края ПИ «Крайжилкоммунпроект» и экспертизой от 28.06.2013г. № 131/16.1 обусловлена тем, что экспертом ГУП Краснодарского края ПИ «Крайжилкоммунпроект» в процессе проверки и стоимости и объемов работ не были учтены ряд работ и видов материалов:

-Устройство системы полива;

- материалы для внутреннего водоснабжения, для электрических работ; для устройства системы полива;

- покрытие полов кинозала;

- Разработка грунта механизированным способом.

Заключение эксперта от 17.04.2012г. №3-12/16.1, установившее стоимость фактически выполненных истцом работ в размере 18 518 299 руб. также не содержит такие виды работ как «система полива», «озеленение». Вместе с тем, согласно экспертного заключения №131/16.1 от 28.06.2013, стоимость работ по благоустройству и озеленению территории составляет 10 996 189 руб.

Согласно экспертному заключению №3-12/16.1 определить объемы выполненных работ по устройству системы полива не представляется возможным, поскольку эксперту не была представлена проектная, исполнительная документация или какая либо иная техническая документация. Выполнение работ по Разделу 2 «Озеленение» по позиции «Посадка многолетних цветников» также не подтверждается исполнительной документацией. При этом эксперт указал, что при осмотре факт выполнения работ не установлен.

Однако при проведении экспертного исследования в июне 2013 года эксперту была представлена часть исполнительной документации по позиции «Система полива» и в ходе экспертного осмотра была запущена частично эксплуатируемая система полива. При этом путем разрытия участков трубопроводов было установлено, что трубопроводы системы полива запитаны водой и частично используются по назначению, часть системы закрыта установленными позже малыми архитектурными формами.

Фактически доводы апелляционной жалобы сводятся к оспариванию заключения эксперта Субботина А.В. и необходимости проведения по делу повторной экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

В качестве обоснования ходатайства ответчик ссылается на разность трех экспертиз, а также на договоры на выполнение ряда строительно-монтажных работ, которые заключены Бюджетным учреждением культуры Динской район «Районный киноцентр» уже после выполнения Истцом строительно-монтажных работ по Динскому киноцентру, однако, ответчик не предоставил в материалы дела доказательств, что выполненные 3 лицом в 2012г. работы входили в сметную стоимость работ, которые должен был выполнять Истец.

Вместе с тем разность в выводах экспертов заключалась в том, что первые два эксперта при проведении экспертизы не учитывали ряд выполненных Истцом работ.

Эксперт Сорокина Ж.Ф. на 4 странице экспертного заключения указала, что в процессе проверки стоимости и объемов выполненных работ не были учтены ряд работ и материалов, а именно: устройство системы полива; материалы для внутреннего водоснабжения, для электромонтажных работ, для устройства системы полива; покрытие полов кинозала; разработка грунта механизированным способом, в разделе благоустройство.

В результате без учета указанных работ первым экспертом сделан вывод о том, что работы выполнены Истцом на сумму 17893,84 рублей, а стоимость устранения недостатков составляет 2866297,00 рублей.

Эксперт Ткаченко А.В. на странице 23 экспертного заключения указывает, что при проведении экспертизы им частично не учитывались работы по озеленению и работы по устройству системы полива, в результате экспертом сделан вывод, что стоимость выполненных экспертом работ составляет 18518229,74 рублей, а стоимость устранения недостатков составляет 673509,12 рублей.

Только третий эксперт Субботин А.В. провел судебную экспертизу по всем указанным в локальных сметных расчетах и в последующем выполненных Истцом работам. Экспертом запущена частично эксплуатируемая система полива, при этом путем разрытия участков трубопроводов установлено, что трубопроводы запитаны водой и частично используются по назначению, часть системы закрыта установленными позже малыми архитектурными формами, распылители частично повреждены или неисправны (страница 8 экспертного заключения). При производстве экспертизы экспертом так же учтены произведенные Истцом работы по озеленению участка (страница 25 экспертного заключения), в результате учета всех выполненных Истцом работ Истцом сделан вывод о том, что работы выполнены на сумму 33105815,00 рублей, а стоимость устранения недостатков составляет 358534,00 рублей.

Ссылка апеллянта на несоблюдение экспертом Субботиным А.В. методических рекомендаций, утвержденных Министерством юстиции Российской Федерации от 20.12.2002, а также несоблюдение экспертом,по мнению, апеллянта, отдельных положений Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», отклоняется апелляционным судом. Поскольку эксперт Субботин А.В. не является экспертом государственного судебного учреждения, на него указанные Методические рекомендации распространяются только на