Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 по делу n А53-5192/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

05.12.2013 г.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что неустойка подлежит начислению за период с 01.09.2013 г. по 05.12.2013 г., исходя из суммы контракта 21 405 000 рублей и положений пункта 7.1 контракта, и составляет 565 092 рубля.

Оценивая ходатайство о применении судом ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о соразмерности заявленного размера неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Спорный контракт был заключен по результатам размещения муниципального заказа в форме открытого аукциона в электронной форме в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующей правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14:

«В силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в период спорных правоотношений; далее - Закон о размещении заказов), он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, отклонивших в связи с этим ссылку общества на злоупотребление управлением правом (статья 10 Кодекса), являются ошибочными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.»

Из материалов дела следует, что ответчиком были сданы работы по актам формы  КС-2, КС-2  в период 20.06.2013года на сумму 3 770 790 руб. 30 коп., 04.09.2013г. на сумму 4 397 705 руб. 42 коп., 14.11.2013г. на сумму 8 835 983 руб. 96 коп., 18.11.2013г. на сумму 358 298 руб. 74 коп., 05.12.2013г. на сумму 4 042 221 руб. 58 коп.

Также судом апелляционной инстанции установлено, что разрешение на строительство было выдано и получено администрацией только 17.05.2013г. Без указанного документа проводить работы ответчик не имел возможности.

В соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи и другими федеральными законами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу, что срок выполнения работ должен быть продлен на 35 дней,  с учетом позиции ответчика и отсутствия доказательств получения документа иной датой (с учетом необходимости администрации несколько дней для передачи документа ответчику), т.е. до 05.10.2013г. Просрочку необходимо считать с 06.10.2013г.

На основании изложенного, размер неустойки, рассчитанный  от стоимости фактически невыполненных работ и с учетом права подрядчика продления срока их выполнения и отсутствия вины в просрочке до 05.10.2013г., а также с учетом подтвержденного факта сдачи работ 05.12.2013г., составляет сумму 164 587 руб. 84 коп. и подлежит взысканию. В остальной части иска надлежит отказать.

Подлежат отклонению доводы ответчика о том, что заказчиком не вовремя была передана проектно-сметная документация, а, кроме того, нарушение срока вызвано неблагоприятными условиями.

Как указано выше контракт был заключен на основании проведенного аукциона в электронной форме. Извещение было опубликовано на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов.  Истцом пояснено, что одновременно на указанном сайте была размещена проектная и сметная документация в электронном виде в общедоступном формате и в настоящее время хранится на электронной площадке ММВБ на сайте www.etp-micex.ru . При этом, для заключения контракта, победитель ОАЭФ предоставляет сметный расчет с учетом понижения цены в результате торгов.  На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подрядчик  со дня размещения заказа  имел в своем распоряжении в полном объеме проектную и сметную документацию.

Также суд оценивает, что ответчик не представил доказательств получения указанной документации иным способом, письма о запросе документации в материалах дела отсутствуют.

Доводы о позднем получении разрешения на производство земляных работ также подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку из представленной истцом переписки следует, что ответчик запросил данное разрешение письмом № 98 от 11.06.2013г., разрешение выдано 13.06.2013г., т.е. своевременно.  Доказательств раннего обращения за разрешением ответчиком не представлено.

Также необоснованны доводы ответчика о  плохих погодных условиях, не позволивших своевременно выполнить работы. В материалах дела отсутствуют доказательства, что в спорный период были неблагоприятные погодные условия, чрезвычайные обстоятельства. Также нормативно необоснованно, какие именно работы требуют определенного температурного режима и влажности и как они соотносятся с работами, указанными в каждом акте выполненных работ.  Кроме того, судом установлена правомерность продления работ только до 05.10.2013г.  Последствия несвоевременного выполнения работ в срок, возлагаются на подрядчика.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Поскольку ответчиком обстоятельств, изложенных в ст. 401 ГК РФ не приведено и не доказано, основания для освобождения ответчика от уплаты неустойки за период с 06.10.2013г. по 05.12.2013г. отсутствуют.

         Также отсутствуют основания для применения ст. 333 ГК РФ.

 В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

 Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 января 2011 года N 11680/10, правила статьи 333 кодекса предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд также принимает во внимание разъяснения, данные Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 1), согласно которым, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный