Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2014 по делу n А32-13539/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ежедневно на протяжении всего периода деятельности.

Кроме того, с ООО «Куртаж» заявитель осуществлял расчеты в том числе и в безналичной форме. В рамках ВНП проведен анализ выписки банка ООО «Куртаж» по вопросу приобретения сельхозпродукции предпринимателем, оплата за которую производилась безналичным перечислением.

Установлено, что за товар, приобретенный предпринимателем у контрагентов за безналичный расчет, доначисления налоговым органом не проводились.

Как было установлено выше, все организации-контрагенты являются «фирмами-однодневками», заведомо созданными без цели осуществления реальной экономической деятельности. По юридическим адресам отсутствуют, что наряду с другими обстоятельствами по делу свидетельствует о нереальности хозяйственных операций (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.07.2011 по делу N А46-10685/2010; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.02.2010 по делу N А53-12897/2009; Постановление ФАС Поволжского округа от 12.10.2010 по делу N А57-24188/2009).

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о получении индивидуальным предпринимателем необоснованной налоговой выгоды.

Невозможность реального осуществления хозяйственной операции с учетом времени, места нахождения имущества, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, что в совокупности с иными обстоятельствами свидетельствует о невозможности финансово-хозяйственной деятельности:

-    отсутствие у контрагента трудовых ресурсов является признаком получения необоснованной налоговой выгоды (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.04.2012 по делу N А22-1463/2011; Постановление ФАС Поволжского округа от 08.09.2011 по делу N А55-26262/2010 (Определением ВАС РФ от 23.12.2011 N ВАС-16827/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.04.2012 по делу N А32-50972/2009);

-            отсутствие у контрагента, в том числе, складских помещений свидетельствует о нереальности хозяйственных операций, а значит, права на вычет у налогоплательщика нет (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.09.2011 по делу N А74-4126/2010 (Определением ВАС РФ от 06.02.2012 N ВАС-357/12 отказано в передаче данного дел?'"' Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.10.2010 м делу N А78-8779/2009 (Определением ВАС РФ от 21.01.2011 N ВАС-18246/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ);

-            отсутствие основных средств у участников сделки является признаком получения необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности) (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.01.2012 по делу N А03-13265/2010 (Определением ВАС РФ от 30.05.2012 N ВАС-6874/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.10.2010 по делу N А78-8779/2009 (Определением ВАС РФ от 21.01.2011 N ВАС-18246/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Уральского округа от 24.05.2011 N Ф09-2729/11 -СЗ по делу NA71-8822/2010А31);

-    отсутствие у контрагента транспортных средств является одним из признаков получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (Постановление ФАС Уральского округа от 30.01.2012 N Ф09-9502/П по делу N А71-1834/2011 (Определением ВАС РФ от 31.05.2012 N ВАС-6715/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.10.2011 по делу N А19-943/2011 (Определением ВАС РФ от 13.01.2012 N ВАС-17073/И отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

Контрагентами не выполнена безусловная обязанность по уплате НДС в бюджет.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.02.2008г. №12210/07 по делу № А40-33718/05-116-266 недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Сам по себе факт того, что ООО «Завод по экстракции растительных семян» и ООО «Восход» в спорный период производили переработку семян подсолнечника для ИП Бебихова СВ., не свидетельствует о том, что сырье было поставлено именно ООО «Куртаж», ООО «КубСельхоз», ООО «Кубанские просторы», ООО «Каравай» и ООО «Компания АгроЮг».

Оформление операций с вышеуказанными контрагентами в бухгалтерском учете предпринимателя не свидетельствует об их реальности, а подтверждает лишь выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций (Постановление ФАС Поволжского округа от 05.04.2012 по делу N А12-7006/2011; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.01.2011 по делу N АЗЗ-5185/2010).

В отношении доначисленного НДФЛ в сумме - 320 510 руб., пени-33 507 руб. и ЕСН в сумме - 72 779 руб. и пени - 9 198 руб. установлено, что в доход 2008г. не включены авансы, оплаченные в 2008г. за продукцию, отгруженную в 2009г.

Сумма авансовых платежей, полученных предпринимателем в 2008г. возвращается покупателю в 2009г., продукция не отгружена. При исчислении дохода за 2009г. аванс в сумме 2 365 464 руб., возвращенный за 2008г., в сумме выручки не учитывался. В рассматриваемой ситуации при возврате ранее полученных сумм предоплаты, доходы уменьшаются на сумму данной предоплаты в том налоговом периоде, когда произведен возврат. За 2009г. НДФЛ подлежит уменьшению на сумму налога в размере 307 510 руб., а также уменьшен ЕСН, начисленный за 2009г. в размере 70 779 руб.

В отношении доначисления НДФЛ (агент) в размере - 11 738 руб., а также привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ и взысканию штрафа в размере 21 457 руб., установлено, что предпринимателем удержано НДФЛ - 107 283 руб., а перечислено - 95 545 руб. Всего сумма удержанного налога в размере 11 738 руб. не перечислена за проверяемый период.

С учетом изменений, внесенных в ст. 123 НК РФ Федеральным законом № 229-ФЗ от 27.07.2010г., начиная с 02.09.2010г., установлено, что ответственность применяется за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению.

Ненадлежащее выполнение обязанностей налогового агента, предусмотренных ст.226 НК РФ, влечет за собой применение ответственности по ст. 123 НК РФ и взыскание штрафа в сумме 21 457 руб.(107 283 руб. х 20%).

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). Согласно подписи Бебихова С.В. - акт ВНП № 70 от 17.10.2012г. с приложениями был получен им 24.10.2012г.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ в случае несогласия с актом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель) в течение 15 дней со дня получения акта, вправе представить свои возражения - до 14.11.2012г.

Письменные возражения по акту ВНП представлены заявителем 20.11.2012г. (вх. № 026797).

Определением суда от 05.12.2013 г. ходатайство заявителя о назначении почерковедческой экспертизы удовлетворено, по данному делу назначена почерковедческую экспертизу, проведение которой порученоь эксперту Шияновой Татьяне Павловне Автономной некоммерческой организации «Бюро независимой экспертизы «Плеяды», г. Краснодар.

На разрешение эксперта поставлен один вопрос: Выполнена ли подпись в извещениях Ф.22 №110 и №111 от 11.12.2012г. (л.д.28-29 т.3) на получение заказных писем №35238051039267 и № 35238051039274 от 03.12.2012, соответственно, о получении Бебиховым - предпринимателем Бебиховым Сергеем Викторовичем (30.09.1971 года рождения, ОГРН 304231304100100 от 07.02.2003, адрес регистрации: г. Кропоткин, ул. Красная, 260, кв. 28) или другим лицом?

03.03.2014 г. в материалы дела, поступило заключение эксперта в области почерковедческого исследования № 11 -03/2014 от 27.02.2014, согласно выводу которого, подписи, выполненные от имени Бебихова С.В. изображения, которых имеются в графах «Подпись» на оборотной стороне, представленных копиях извещений Ф.22 № 110 и № 111 от 04.12.2012 г. (л.д. 28-29, т. 3) на получение заказных писем № 35238051039267 и № 35238051039274, выполнены не самим Бебиховым Сергеем Викторовичем, а иным лицом.

При этом судом правомерно учтено, что уведомлением № 17-47/02878 от 29.10.2012г. Бебихов СВ. был извещен о дате - 21.11.2012г. рассмотрения материалов ВНП, акта проверки № 70 от 17.10.2012г. и письменных возражений по акту, что подтверждается его личной подписью на уведомлении.

Согласно протокола № 2690 рассмотрения материалов налоговой проверки от 21.11.2012г. акт ВНП и другие материалы проверки, а также представленные письменные возражения рассмотрены в присутствии представителя проверяемого лица по доверенности от 24.10.2012г. - Коркина А.Г. Вместе с письменными возражениями по акту представлены приложение № 1 на 165 л. и приложение №2 на 861 л. (вх. № 026797 от 20.11.2012г.).

Изучив материалы проверки, акт выездной налоговой проверки и письменные возражения налогоплательщика, а также исследовав все документы, налоговым органом принято решение № 8 от 27.11.2012 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решением № 11 от 27.11.2012г. срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 27.12.2012г.

Уведомлением от 27. 11.2012г. № 17-47/20748 налогоплательщик был извещен о рассмотрении материалов ВНП с учетом дополнительных мероприятий налогового контр оля - 27.12.2012г. в 11.00 ч. Уведомлением от 27.11.2012г. № 17-47/10749 налогоплательщик также был извещен о дате ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля 24.12.2012г. в 16.00 ч. Данный факт подтверждается почтовыми уведомлениями, согласно которым данные уведомления вручены налогоплательщику 11.12.2012г. Данный факт подтвержден также объяснением Ивановой Н.П. (бухгалтера ИП Бебихова СВ.), согласно которым она подтвердила факт получения уведомлений от 27.11.2012г. 17-47/20748 и № 17-47/10749 по почте 11.12.2012г., а также об осведомленности Бебихова С.В. о необходимости явки в налоговый орган.

Согласно пункту 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее -Правила оказания услуг почтовой связи) вручение регистрируемых почтовых отправлений осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность.

В соответствии с пунктом 341 Почтовых правил, принятых Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992 (введенных в действие на территории Российской Федерации 01.01.1993 Приказом Минсвязи Российской Федерации от 14.11.1992 N 416 и не отмененных в настоящее время) на предприятиях связи мест назначения после вручения почтового отправления (оплаты перевода) работник связи на оборотной стороне уведомления в специально отведенных местах отмечает, кому и когда выдано отправление.

Таким образом, Почтовыми правилами не предусмотрена роспись получателя на бланке уведомления о вручении почтового отправления (простого заказного письма).

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о неполучении направленных инспекцией в адрес налогоплательщика уведомлений от 27.11.2012г. 17-47/20748 и № 17-47/10749, как необоснованный и противоречащий Правилам оказания услуг почтовой связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221.

При наличии надлежащего доказательства исполнения обязанности инспекции по информированию налогоплательщика о дате и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, последний не может ссылаться на факт неполучения корреспонденции без предоставления доказательств совершения налоговым органом действий, явившихся причиной ненадлежащего уведомления предпринимателя (направление корреспонденции по неверному адресу, отсутствие вложения либо вложение иного содержания). Таких доказательств заявителем не представлено.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка заявителя на результат экспертизы, поскольку предметом экспертизы не был вопрос о возможности получения уведомления иным представителем предпринимателя.

Принимая во внимание, вышеизложенные обстоятельства дела и оценивая их в совокупности с учетом Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 и Почтовых правил, принятых Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992 суд пришел к обоснованному выводу о том, что требования ст. 101 НК РФ налоговым органом соблюдены.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения налогового органа и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Довод апелляционной жалобы со ссылкой на допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушение в виде рассмотрения налогового спора без участия конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Бебихова Сергея Викторовича Санникова Егора Владимировича отклоняется ввиду следующего.

В судебном заседании суд апелляционной инстанции исследовал материалы дела и установил, что в суде первой инстанции до рассмотрения спора по существу 24.04.2014 г. с материалами настоящего дела знакомился представитель конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Бебихова Сергея Викторовича Санникова Егора Владимировича на основании заявления об ознакомлении с делом от 01.04.2014 г. (л.д. 184-185 т. 3).

С учетом того, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.10.2013 г. по делу № а32-29/2013 индивидуальный предприниматель Бебихов Сергей Викторович (ИНН 231303472344, ОГРНИП 304231304100100) признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим индивидуального предпринимателя Бебихова Сергея Викторовича утвержден Санников Егор Владимирович, суд апелляционной инстанции на основании п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве определением от 03.09.2014 г. привлек к участию в деле в качестве 3 лица, не заявляющего самостоятельные требования, конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Бебихова Сергея Викторовича Санникова Егора Владимировича, ИНН 180805921819, члена НП «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Северо-Запада», адрес для корреспонденции: 141011, Московская область, г. Мытищи, ул. 3-я Парковая, Д.23.

С учетом того, что в суде первой инстанции