Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2014 по делу n А32-42134/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

о том, какие материалы подлежат рассмотрению Управлении ФНС России по Краснодарскому краю, поскольку налоговый орган не проинформировал  налогоплательщика о проведении проверки в порядке ст. 101 НК РФ, на обязательность чего указано в п. 69 Постановления № 57 от 30.07.2013 Президиума ВАС РФ.

Таким образом, ссылка Управления ФНС России по Краснодарскому краю на извещение ликвидатора общества о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки в порядке ст. 101 НК РФ не состоятельна, поскольку противоречит  обстоятельства дела.

В результате, рассмотрение материалов проверки Управлением ФНС России по Краснодарскому краю и принятие решения состоялись без налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции  не согласен с выводам суда первой инстанции  о том, что направление всей корреспонденция от имени ИФНС России по городу-курорту Геленджику и на его бланке, а не от имени УФНС России по Краснодарскому краю является  нарушением  порядка извещения налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки, тем не менее, указанное не исключает выводы о несоблюдении УФНС России по Краснодарскому краю порядка, установленного ст. 101 НК РФ.

Также само по себе подписание уведомлений о месте и времени рассмотрения материалов проверки не руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, рассматривающим жалобу и материалы проверки, а иным должностным лицом не свидетельствует о ненадлежащем извещении и не является основанием для отмены решения по результатам проверки.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что в подобном извещении, направленном от имени инспекции, Управление обязано было указать на переход от административной процедуры рассмотрения к рассмотрению в порядке ст.101 НК РФ, обязано было известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки в порядке ст.101 НК РФ, хотя бы сославшись в тексте на данную статью.

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ по делу №15129/11 от 03.04.2012г.

Анализ текста извещения, направленного ликвидатору налогоплательщика свидетельствует о том, что указанной обязанности Управление не выполнило.

Кроме того, как следует из материалов дела, 15.10.2013 г. директору (ликвидатору) ООО фирма Кубаньтелеком» также направлялась телеграмма исх. № 11-16/10354 на домашний адрес, которая вручена жене 17.10.2013.

18.10.2013 повторно направлена телеграмма исх. № 11-16/10503 на домашний адрес, телеграмма не вручена.

22.10.2013 представителю директора (ликвидатора) ООО фирма «Кубаньтелеком» Дыбань Оксане Валерьевне по доверенности от 26.09.2013 вручено приглашение от 21.10.2013 исх. № 11-16/10556 о рассмотрении материалов проверки.

Указанные извещения также обоснованно не приняты судом первой инстанции  в качестве надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки, по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что вручение телеграммы от 15.10.2013 г. № 11-16/10354 бывшей жене Лещенко В.В. нельзя считать надлежащим уведомлением ликвидатора Лещенко В.В., поскольку доверенности на получение заказной и (или) какой-либо иной корреспонденции у Лещенко Ю.Е. отсутствует, супруги Лещенко В.В. и Лещенко Ю.Е. длительное время - с 1994 года состоят в разводе (в материалы дела представлено свидетельство о расторжении брака).

Так же нельзя считать врученным Лещенко В.В. приглашение от 21.10.2013 исх. № 11-16/10556, которое получила Дыбань О.В., так как ликвидатор ООО «Кубаньтелеком» Лещенко В.В. выдавая доверенность от 26.09.2013 г. не уполномочивал ее представлять интересы в налоговых органах как ООО «Кубаньтелеком», так и его самого. Настоящей доверенностью ООО фирма «Кубаньтелеком» уполномочивало Дыбань О.В. представлять интересы доверителя в Арбитражном суде Республики Адыгея по делу № А01-2051/2013.

С учетом изложенного, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что ликвидатор ООО «Кубаньтелеком» Лещенко В.В. не был извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки и был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки.

Управление не представило доказательств уклонения ликвидатора ООО «Кубаньтелеком» от получения корреспонденции.

Таким образом, с учетом разъяснений п. 69 Постановления № 57 от 30.07.2013 Президиума ВАС РФ налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, где установлено, что к существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

Нарушение ст. 101 НК РФ является самостоятельным и достаточным основанием для признания решений налогового органа незаконными и суд правомерно признал решение Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 № 22-12-1110 недействительным в полном объеме.

В части доначисления оспариваемых заявителем по решению УФНС России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 г. № 22-12-1110 сумм, судом при рассмотрении фактических обстоятельств дела установлено следующее:

В решении ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 г. № 34, отмененному УФНС России по Краснодарскому краю, налоговая инспекция указала на неуплату НДС за 2010 г., в том числе

1 квартал в сумме 237,0 руб.,

2 квартал в сумме 333,0 руб.,

3 квартал в сумме 295,0 руб.,

4 квартал в сумме 163,0 руб.

По мнению налоговой, инспекции неуплата НДС образовалась в связи с завышением в декларациях по НДС за 2010 год сумм налоговых вычетов. В свою очередь завышение налоговых вычетов налоговая инспекция посчитала в связи с непредставлением налогоплательщиком первичных документов, а именно счетов-фактур и книг покупок.

За неуплату указанных выше сумм НДС налоговая инспекция привлекла налогоплательщика к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ.

УФНС России по Краснодарскому краю, отменив решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику, уменьшила размер штрафа по указанной выше недоимке, применив пункт 1 ст. 122 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции  согласился с выводами суда первой инстанции относительно неправомерности привлечения общества к ответственности по пункту 1 ст. 122 НК РФ довод налогового органа о завышении налоговых вычетов в декларациях за 1-4 кварталы 2010 года.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогового органа о том, что налогоплательщику направлялось требование о предоставлении документов № 5498 от 28.03.2013, поскольку отменяя решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 № 34 Управление ФНС России по Краснодарскому краю признало факт не вручения данного требования налогоплательщику (послед. абз. стр. 10 решения УФНС России по КК).

В соответствии с пунктом 1 ст. 93 НК РФ требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. И только если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Суд, учитывая то, что в материалах дела отсутствуют доказательства уклонения директора ООО «Кубаньтелеком» от получения требования о предоставлении документов, пришел к выводу о правомерности выводе УФНС России по Краснодарскому краю о невручении требования налогоплательщику.

Судом так же установлено, что УФНС России по Краснодарскому краю в свою очередь, отменив решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 № 34, не направляло налогоплательщику требование о представлении документов и не предлагало представить дополнительные доказательства неправомерности доначисленных сумм, хотя и приняло решение о продлении срока рассмотрения жалобы в связи с необходимостью восстановления прав налогоплательщика.

Поскольку налогоплательщик в ходе налоговой проверки и рассмотрения жалобы был лишен возможности представить документы, подтверждающие правомерность заявленных вычетов, он, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 41 АПК РФ и представил их в ходе судебного разбирательства (оригиналы представлены суду на обозрение).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что представленные документы (книга покупок за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, счета-фактуры) подтверждают правомерность заявленных вычетов по декларациям за 1-4 кварталы 2010 года.

По декларации за 1 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 237,0 руб., по книге покупок за период с 01.01.2010 по 31.03.2010 отражена сумма НДС в размере 237,05 руб., представлены счета-фактуры от 12.01.2010 № 7315645, от 26.01.2010 № 2385, от 03.02.2010 № 7435892, от 03.03.2010 № 7594552.

По декларации за 2 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 333,0 руб., по книге покупок за период с 01.04.2010 по 30.06.2010 отражена сумма НДС в размере 332,7 руб., представлены счета-фактуры от 30.03.2010 № 7731263, от 07.05.2010 № 15382, от 04.05.2010 № 7885286, от 02.06.2010 № 8016460, от 08.06.2010 № 8062625.

По декларации за 3 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 295,0 руб., по книге покупок за период с 01.07.2010 по 30.09.2010 отражена сумма НДС в размере 294,72 руб., представлены счета-фактуры от 02.07.2010 № 8114880, от 03.08.2010 № 8259642, от 26.08.2010 № 8377505, от 16.09.2010 № 8483916.

По декларации за 4 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 163,0 руб., по книге покупок за период с 01.10.2010 по 31.12.2010 отражена сумма НДС в размере 163,48 руб., представлены счета-фактуры от 01.10.2010 № 8523182, от 29.10.2010 № 8689803.

Кроме того, судом установлено, что решение УФНС России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 № 22-12-1110 принято с нарушением пункта 8 ст. 101 НК РФ.

В соответствии с данным пунктом в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Вместе с тем вопреки доводам жалобы оспариваемое решение УФНС России по Краснодарскому краю не содержит сведений о недоимке по НДС за 2010 год,  как и обстоятельств как она (недоимка) была выявлена В то же время данным решением налогоплательщик привлечен к ответственности за выявленную недоимку по НДС за 2010 год по пункту 1 ст. 122 НК РФ.

Ссылка налогового органа о том, что указанные обстоятельства отражены в решении ИФНС по городу-курорту Геленджику, не освобождает  УФНС России по Краснодарскому краю от исполнения положений  пункта 8 ст. 101 НК РФ, после отмены решения  в порядке ведомственного контроля.

С учетом изложенного, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о неправомерном доначислении ООО «Кубаньтелеком» НДС за 2010 год, в том числе 1 квартал в сумме 237,0 руб., 2 квартал в сумме 333,0 руб., 3 квартал в сумме 295,0 руб., 4 квартал в сумме 163,0 руб., а так же пени и штрафа на указанные суммы.

УФНС России по Краснодарскому краю произвело доначисление НДС в размере 16 940 832,85 руб., посчитав, что застройщик (ООО «Кубаньтелеком») оказывал услуги по организации строительства, и у застройщика после передачи готового объекта инвесторам образовалась экономия (сумма превышения денежных средств, полученных застройщиком от каждого дольщика и переданных подрядным организациям), подлежащая в соответствии со ст. 162 НК РФ налогообложению.

Как установлено налоговой проверкой и не оспаривается налоговым органом в проверяемом периоде общество осуществляло деятельность застройщика, связанную с привлечением денежных средств юридических лиц и граждан для долевого строительства многоквартирного жилого дома (далее МЖД) со встроенными нежилыми помещениями расположенного по адресу: г. Геленджик, ул. Шмидта,8 на основании договоров участия в долевом строительстве. Другой деятельности общество не осуществляло.

На основании пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ денежные средства, полученные налогоплательщиком и не связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются. В связи с этим денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению у застройщика в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, не освобождаемых от налогообложения, облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

В соответствии с пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). К объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Судом установлено, что сумма доначисленного НДС по данной сделке Управлением ФНС России по Краснодарскому краю в оспариваемом решении соответствует сумме НДС доначисленного ИФНС России по городу-курорту Геленджику и составляет 16 940 832,85 руб.

Между тем, доначисленная по решению ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 № 34 сумма НДС в размере 16 940 832,85 руб. сложилась из НДС, исчисленного при реализации нежилых помещений: