Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2014 по делу n А53-6616/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6616/2013

02 октября 2014 года                                                                         15АП-2763/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Потенциал": представитель Шингарев М.П., паспорт, по доверенности от 03.12.2013;

от товарищества собственников жилья "Проспект": представитель Адамов М.А., паспорт, по доверенности от 07.10.2013; председатель товарищества собственников жилья Савенкова И.Д., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Потенциал"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 13.01.2014 по делу № А53-6616/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Потенциал"

к ответчику товариществу собственников жилья "Проспект"

о взыскании 471 120, 15 руб.

и по встречному иску товарищества собственников жилья "Проспект"

к обществу с ограниченной ответственностью "Потенциал"

об обязании произвести гарантийный ремонт и взыскании 441 294 руб.,

принятое судьей Рябухой С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Потенциал» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к товариществу собственников жилья «Проспект» (далее – товарищество) о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 464 520 руб., неустойки в сумме 1 324 181 руб. 25 коп. (с учетом изменения предмета иска в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Определением суда первой инстанции от 23 мая 2013 года для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск товарищества о взыскании с общества убытков в связи с недостатками работ в сумме 1 589 631 руб. (с учетом изменения предмета иска в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.01.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано. По встречному иску с общества в пользу товарищества взыскано 1 589 631 руб. убытков, 38 000 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы, 15 825 руб. 88 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. С общества в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по иску в сумме 31 475 руб. 44 коп.

Общество обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило решение суда  отменить и принять по делу новый акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Полностью отказав в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции не принял во внимание факт надлежащего выполнения обществом иных, помимо ремонта кровли, работ, претензий по которым предъявлено не было. Судом первой инстанции не дана оценка тому, что с встречным иском ответчик обратился спустя полтора года после начала эксплуатации кровли; при этом экспертная оценка состояния кровли была дана после длительного ее использования. При проведении экспертиз и составлении актов не были вызваны представители общества. Взыскав в пользу товарищества убытки в размере стоимости устранения недостатков работ по ремонту кровли, суд первой инстанции не принял во внимание, что товарищество не оплатило в полном объеме работы по договору; в результате суд уменьшил установленную за работу цену, а также принято решение о возмещении расходов на устранение недостатков, что противоречит нормам действующего законодательства. Товарищество не заявляло требование о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору подряда, а, следовательно, во взыскании неустойки отказано неправомерно.

В отзыве на апелляционную жалобу товарищество просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 16 июня 2014 года производство по делу было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы. После поступления в суд экспертного заключения производство по делу было возобновлено определением суда от 2 сентября 2014 года.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2014 года в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу, произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Чотчаева Б.Т. в связи с пребыванием судьи Ереминой О.А. в отпуске. В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начинается сначала, что отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители товарищества в судебном заседании заявили об отказе от встречного иска в части требований о взыскании убытков в сумме 180 211 руб. и неустойки в сумме 441 294 руб., в остальной части просили решение суда оставить без изменения.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 11 часов 20 мин. 26 сентября 2014 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей товарищества.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с частью 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Основания для вывода о том, что заявленный товариществом отказ от встречного иска в части требований о взыскании убытков в сумме 180 211 руб. и неустойки в сумме 441 294 руб. противоречит закону или нарушает права других лиц, у апелляционного суда отсутствуют, в силу чего данный отказ подлежит принятию.

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ отказ истца от иска, принятый арбитражным судом, является основанием прекращения производства по делу.

При таких обстоятельствах производство по делу в части заявленных встречным иском требований о взыскания убытков в сумме 180 211 руб. и неустойки в сумме 441 294 руб. подлежит прекращению, а решение суда первой инстанции в части данных требований подлежит отмене.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 1 апреля 2012 года между обществом (подрядчик) и товариществом (заказчик) был заключен договор, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту крови и фасада многоквартирного дома № 3 по пр. Королева в г. Ростов-на-Дону, а заказчик – уплатить подрядчику за выполненные работы обусловленную цену.

Пунктом 2.1 договора общая стоимость работ определена в размере 3 318 750 руб.

Сторонами согласована смета на спорные работы, согласно которой общая стоимость входящих в предмет спорного договора работ составляет 3 318 000 руб.

Согласно пункту  5.1 договора срок выполнения работ составляет 45 дней: начало – не позднее 15 мая 2012 года, окончание – не позднее 1 июля 2012 года.

В силу пункта 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к спорным правоотношениям применяется параграф 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также общие положения о подряде (§ 1 главы 37 ГК РФ) в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Актом о приемке выполненных работ № 2 от 15 ноября 2012 года товарищество приняло от общества работы по спорному договору на общую сумму 3 318 000 руб.

В оплату работ по спорному договору товариществом в пользу общества уплачено 2 853 480 руб. (платежные поручения № 310 от 28 мая 2012 года на сумму 995 400 руб., № 448 от 19 декабря 2012 года на сумму 1 858 080 руб.).

В ходе эксплуатации результата выполненных обществом работ товариществом были выявлены недостатки кровли; претензиями от 26 ноября 2012 года и от 29 ноября 2012 года товарищество потребовало от общества устранить выявленные недостатки.

Факт наличия в работах по капитальному ремонту кровли недостатков, выразившихся в несоответствии отремонтированного кровельного покрытия СП 17.13330.2011 "Кровли", СНиП II-26-76 "Кровли", СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", которые могут являться причиной протекания кровли, установлен заключением судебной экспертизы № 92-13 от 31 августа 2013 года.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

По смыслу указанных норм оплате подлежат качественно выполненные работы (данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 25 октября 2013 года по делу № А15-309/2012, от 6 марта 2013 года по делу № А32-4295/2012).

Согласно заключению судебной экспертизы № 92-13 от 31 августа 2013 года с отступлением от действующих норм выполнены следующие работы: устройство кровель плоских из наплавляемых материалов в два слоя - в объеме 746 кв.м, огрунтовка оснований из бетона или раствора под водоизоляционный кровельный ковер битумной грунтовкой с ее приготовлением - в объеме 746 кв.м, смена обделок из листовой стали (брандмауэров и парапетов без обделки боковых стенок) шириной до 1 м - в объеме 56 кв.м, устройство примыканий кровель из наплавляемых материалов к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартуков - в объеме 205 кв.м (т.2, л.д. 116).

Исходя из расценок и коэффициентов, согласованных сторонами в смете на спорные работы (т.1, л.д. 20 - 29) стоимость указанных некачественно выполненных работ составляет 472 109 руб. 66 коп.

Заявленное претензиями от 26 ноября 2012 года и от 29 ноября 2012 года требование товарищества об устранении недостатков обществом выполнено не было.

При таких обстоятельствах основания для вывода о возникновении обязанности товарищества по оплате обществу спорных работ в части устройства кровель плоских из наплавляемых материалов в два слоя в объеме 746 кв.м, огрунтовки оснований из бетона или раствора под водоизоляционный кровельный ковер битумной грунтовкой с ее приготовлением в объеме 746 кв.м, смены обделок из листовой стали (брандмауэров и парапетов без обделки боковых стенок) шириной до 1 м в объеме 56 кв.м, устройства примыканий кровель из наплавляемых материалов к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартуков в объеме 205 кв.м на общую сумму 472 109 руб. 66 коп. отсутствуют, в силу чего в удовлетворении заявленного первоначальным иском требования о взыскании задолженности в сумме 464 520 руб. надлежит отказать.

Между тем, данный вывод не исключает обязанности товарищества по оплате качественно выполненных работ, стоимость которых составляет 2 845 890 руб. 34 коп.

Из пункта 4.2 договора следует, что окончательный срок оплаты работ составляет 30 дней со дня подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3.

Акт приемки выполненных работ формы КС-2 и справка формы КС-3 к нему подписаны сторонами 15 ноября 2012 года.

С учетом статьи 193 ГК РФ последним днем исполнения обязанности по оплате работ являлось 17 декабря 2012 года.

Как указано выше, в оплату работ по спорному договору товариществом в пользу общества уплачено 2 853 480 руб. платежными поручениями № 310 от 28 мая 2012 года на сумму 995 400 руб., № 448 от 19 декабря 2012 года на сумму 1 858 080 руб.

При таких обстоятельствах обязанность товарищества по оплате качественно выполненных обществом работ, сумма которой, как указано выше, составляла 2 845 890 руб. 34 коп., была исполнена с просрочкой продолжительностью 1 день.

Из пункта 11.2 договора следует, что своевременное исполнение обязанности каждой из сторон по договору обеспечено неустойкой в размере 0,1% от суммы указанной в пункте 1.2 договора (3 318 750 руб.) за каждый день просрочки.

Из этого следует, что сторонами фактически согласована неустойка в виде заранее определенной суммы (0,1% от 3 318 750 руб. = 3 318 руб. 75 коп.) за каждый день просрочки исполнения каждой из обязанностей сторон, в том числе обязанности заказчика по оплате работ. Определение неустойки в виде заранее определенной суммы не противоречит вытекающей из пункта 1 статьи 330 ГК РФ сущности неустойки, а также определенному статьей 421 ГК РФ принципу свободы договора.

Сумма неустойки по установленной пунктом 11.2 договора ставке за просрочку оплаты работ продолжительностью один день составляет 3 318 руб. 75 коп.

О применении статьи 333 ГК РФ товарищество