Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2009 по делу n А32-7971/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-7971/2008-13/96

26 февраля 2009 г.                                                                           № 15АП-8763/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен           26 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Захаровой Л.А., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Воронина М.А., представитель по доверенности от 16.06.2008г. №57

Колесникова Т.Л., представитель по доверенности от 07.11.2008г. №100

от заинтересованного лица:

Горбенко Л.В., представитель по доверенности от 31.10.2008г. №05-47/3286

Каминский В.А., представитель по доверенности от 04.06.2008г. №05-47/2076

Кузова А.В., представитель по доверенности от 13.02.2009г. №05-41/00272

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России № 2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01 ноября 2008г. по делу № А32-7971/2008-13/96

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТП «Универсал-Авто»»

к заинтересованному лицу ИФНС России  № 2 по г. Краснодару

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Грязевой В.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТП «Универсал-Авто» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России № 2 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 24.01.2008г. № 14-23/4 в части доначисления 204 764 руб. НДС за 2004г., 667 046 руб. НДС за 2005г., пени и штрафа по данному налогу в соответствующей части; 2 994 043 руб. налога на прибыль за 2004г., соответствующих пени и штрафа по данному налогу и 2 455 741 руб. налога на прибыль за 2005г., соответствующих пени и штрафа по данному налогу (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования, (т.3, л.д.136-139)).

Решением суда от 01 ноября  2008г.  признано незаконным решение налоговой инспекции от 24.01.2008г. № 14-23/4 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: п.п. 3.1. об уплате суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов: НДС с установленным сроком уплаты 20.11.2004г. в сумме 83 793 руб.; НДС с установленным сроком уплаты 20.01.2005г. в сумме 120 971 руб.; НДС с установленным сроком уплаты 20.07.2005г. в сумме 502 320 руб.; налога на прибыль с установленным сроком уплаты 28.03.2005г. в сумме 2 107 149 руб.; п. 1 в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 421 429,80 руб. за неуплату налога на прибыль в сумме 2 107 149 руб.; п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 141 416,80 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 707 084 руб.; п. 2 в части начисления пени по состоянию на 24.01.2008г. на налог на прибыль в сумме 2 107 149 руб. и НДС в сумме 707 084 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 01 ноября 2008г. в части удовлетворения заявленных требований, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований в указанной части. В остальной части решение суда оставить без изменения.

По мнению подателя жалобы, факт реализации обществом товара ООО ДЖК «Первомайская роща» и не отражение таковой в бухгалтерском учете заявителя полностью доказан налоговой инспекцией и подтвержден материалами дела. Суд необоснованно пришел к выводу о том, что у налоговой инспекции отсутствуют счета-фактуры по отгрузке, не учел довод налоговой инспекции о том, что в книге продаж вообще не отражены продажи, облагаемые НДС по взаиморасчетам с ДЖК «Первомайская роща». Обществом в налоговой декларации не был заявлен НДС по материалам, отгруженным ООО «Екатеринодар Нефть-Сервис» на общую сумму 1 145 908,04 руб., в том числе НДС в сумме  174 751 руб. Доказательства того, что общество ранее исчислило НДС с аванса и заявило в налоговую инспекцию отсутствуют в материалах дела, что свидетельствует о неуплате НДС с аванса по взаимоотношениям с ООО «Екатеринодар Нефть-Сервис» и подтверждается материалами проверки. Обществом НДС с суммы полученной экономии денежных средств по строительству вышеуказанного объекта в бухгалтерском учете, налоговой декларацией по НДС исчислен не был. Обществом в состав расходов в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ включены необоснованные расходы в сумме 10 711 133 руб. в связи с отсутствием их экономической оправданности. Требования налоговой инспекции о разделении учета обоснованны, поскольку общество за счет разных источников строительства не вело, поэтому в ходе проверки определение финансового результата производилось расчетным путем. В ходе судебного разбирательства не представлены первичные документы, подтверждающие приобретение и оплату материалов на сумму 8 810 201 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу, общество просит решение суда от 01 ноября 2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 01 ноября 2008г. отменить в части удовлетворения заявленных требований, принять новый судебный акт.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Представители общества возражали о применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества.

По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки № 14-23/820 от 06.11.2007г. Обществом 28.11.2007г. представлены в налоговую инспекцию письменные возражения по акту выездной налоговой проверки. Материалы проверки и возражения общества рассмотрены в присутствии представителей общества, по результатам рассмотрения вынесено решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля № 14-23/89 от 11.12.2007г.

24.01.2008г. принято решение № 14-23/4 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислено 14 438 984 руб. налогов, 5 554 363,98 руб. пени за их несвоевременную уплату и 1 658 136 руб. штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налогов.

Решением УФНС РФ по Краснодарскому краю от 23.04.2008г. № 37-13-133-471 решение налоговой инспекции от 24.04.2008г. № 14-23/4 отменено в части доначисления НДС в сумме 3 645 857 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в размере 683 826 руб., в остальной части решение утверждено.

Общество в порядке ст. 137, 138 НК РФ обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Статья 100 НК РФ содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки. В силу п. 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п. 1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса. В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ  акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 ст. 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями п. 4 ст. 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречат закону.

Пункт 14 ст. 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008г. № 12566/07 указано, что не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений предпринимателя, как отмечено в решении налоговой инспекции (страница 20) вынесено решение  от 11.12.2007г. № 14-23/89 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1, л.д. 34).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции пояснил, что после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки (возражений) не извещали, рассмотрение не проводили, в связи с тем, что по дополнительным мероприятиям все документы представлены самим налогоплательщиком.

Однако, как следует из материалов дела, в т.ч. и их оспариваемого решения налоговой инспекции, в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля были дополнительно истребованы у общества документы, а также проведены допросы свидетелей.

Вместе с тем, налогоплательщик не был ознакомлен с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем, не мог представить объяснения и возражения.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтвержден факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля  в отсутствие представителей налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения. Указанные обстоятельства в силу п. 1, 2, 4, 6 ст. 101 НК РФ свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика, поскольку налогоплательщик имел право знать о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, участвовать в рассмотрении материалов проверки с учетом материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, представить свои объяснения и возражения по материалам, полученным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, до вынесения решения.

При указанных обстоятельствах решение налоговой инспекции № 14-23/4 от 24.01.2008г. подлежит признанию недействительным в обжалуемой части, как несоответствующее положениям