Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2009 по делу n А53-9266/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-9266/2008-С5-22

20 февраля 2009 г.                                                                              15АП-7429/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Коробов А.В. паспорт 60 04 519280 выдан ОВД Советского района г. Ростова – на – Дону 30.09.03г.

от заинтересованного лица: главный специалист – эксперт юридического отдела Пономарев А.В. по доверенности №03-09/44066 от 21.10.08г.; заместитель начальника камеральных проверок №2 Василенко Т.Н. по доверенности №03-07/3314 от 05.02.09г. 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Коробова А. В.

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 октября 2008г. по делу № А53-9266/2008-С5-22

принятое в составе судьи Зинченко Т.В.

по заявлению ИП Коробова А.В.

к заинтересованному лицу ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения №2861 от 19.05.08г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Коробов Александр Вениаминович (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону (далее – налоговый орган, инспекция) №2861 от 19.05.08г.

Решением суда от 15.10.08г. признано незаконным решение ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону №2861 от 19.05.08г. в части начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в сумме 31 865,39 руб., в остальной части требований отказано.

ИП Коробов Александр Вениаминович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил отменить судебный акт.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы жалобы.

Представители инспекции доводы жалобы оспорили, просили оставить без изменения решение суда, представили пояснения по делу с перерасчетом доначисленных сумм НДФЛ с учетом дополнительно представленных налогоплательщиком в суд апелляционной инстанции документов, исчислив расходы пропорционально доле доходов налогоплательщика от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе по всем видам деятельности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией была проведена камеральная проверка налоговой декларации по НДФЛ за 2005г., нарушения допущенные при её составлении были отражены в акте проверки №33482/9 от 03.04.08г., на основании которого вынесено решение №2861 от 19.05.08г., которым предпринимателю был доначислен НДФЛ за 2005г. в сумме 155 701 руб. и начислен штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату этого налога в сумме 32 165,39 руб.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал решение инспекции в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правильно установлено, что предприниматель с 2005 г. являлся плательщиком НДФЛ с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной п. 1 ст. 224 НК РФ и полученных физическими лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, а также с 2003г. являлся плательщиком ЕНВД, поскольку осуществлял реализацию товаров оптом и в розницу.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Следовательно, система налогообложения в виде ЕНВД должна применяться при наличии следующих оснований: торговля должна быть розничной и должна вестись через торговый зал, площадью не более 150 кв. м.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Вместе с тем понятие "розничная торговля", содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, отличается от определения розничной торговли, данного в Налоговом кодексе Российской Федерации.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, в проверяемом периоде для целей применения ЕНВД розничной торговлей признавалась продажа товаров только за наличный расчет, а также с использованием платежных карт, как физическим лицам, так и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами.

Применение же предпринимателем в проверяемом периоде безналичной формы расчетов при розничной торговле исключает применение системы налогообложения в виде ЕНВД, так как в спорный период в целях налогообложения реализация налогоплательщиком товаров по безналичному расчету в виде перечисления покупателем денежных средств на счет предпринимателя в банке к розничной торговле не относилась.

Однако с 1 января 2006 года Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ введена в действие новая редакция этой нормы, которая признает розничной торговлей продажу товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 N 405-О включение в понятие розничной торговли безналичной формы расчетов относится к полномочиям законодателя, который, обладая в рамках Конституции Российской Федерации свободой усмотрения в сфере налогового регулирования, с 01.01.2006 ввел в действие новую редакцию нормы, признающую продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов. Однако изменение законодательства не является основанием для применения системы налогообложения в виде ЕНВД при розничной продаже товаров с применением безналичной формы расчетов в 2003 - 2005 годах, так как в этот период действовало четкое указание законодателя о том, что розничной торговлей в целях налогообложения в виде ЕНВД является торговля за наличный расчет.

Таким образом, суд при проверке законности решения налогового органа для определения характера осуществляемой деятельности и системы налогообложения обоснованно руководствовался критериями, предусмотренными абзацем 8 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 01.01.2006, в соответствии с которыми предприниматель имеет обязанность по уплате налогов по общей системе налогообложения в случае осуществления операций за безналичный расчет.

Судом первой инстанции правильно установлено, а инспекцией доказано и налогоплательщиком  не оспаривается, что доход предпринимателя согласно выписке банка составил 1 642 158,09 руб. (оборот Кт 2 745 035,68 руб. – (выручка предпринимателя, возврат денежных средств от покупателя 907 392,40 руб. + сумма НДС, выставленная покупателям 195 485,19 руб.)).

Судом первой инстанции для определения налогооблагаемой базы при расчете НДФЛ исследованы материалы встречных проверок предприятий – покупателей ИП Коробова А.В., в целях установления характера торговых операций, однако цель приобретения товара  не имеет правового значения для рассматриваемого спора, поскольку в спорный период имела значение форма оплаты.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик в налоговой декларации по НДФЛ за 2005г. заявил профессиональный налоговый вычет в сумме 1 079 284 руб. от суммы дохода, полученного в 2005г. – 1 195 305 руб.

В связи с непредставлением предпринимателем по требованиям инспекции расходных документов, налоговый орган предоставил налогоплательщику профессиональный налоговый вычет в размере 20% от суммы полученного в названном налоговом периоде дохода – 1 642 158 руб., что составило 328 431,62 руб., и доначислил к уплате НДФЛ в сумме 155 701 руб.

Согласно пункту 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют следующие категории налогоплательщиков: налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Суд первой инстанции  признал, что инспекция правомерно не приняла расходы, указанные в декларации по НДФЛ за 2005г. и  предоставила налогоплательщику профессиональный налоговый вычет в размере 20% от суммы полученного в названном налоговом периоде дохода – 328 431,62 руб.

Судом первой инстанции указано, что в книге учета доходов и расходов отсутствуют сведения об остатках товара на начало и конец налогового периода, что не позволяет определить расходы по товарам, приобретенным в 2004 и 2005г. и проданным в 2005г., невозможно определить какой конкретно товар был реализован оптовым и розничным покупателям, приобретенные товары на сумму 2 722 713,12 руб. реализовывались в 2005г. и последующих календарных периодах.

Вместе с тем в решении суда не указаны доказательства, на основании которых, суд сделал вывод  о наличии вообще остатков товара на начало и конец налогового периода 2005г. Доказательства, на основании которых суд первой инстанции пришел к выводу, что товары на сумму 2 722 713,12 руб. реализовывались в 2005г. и последующих календарных периодах так же не указаны. При этом имеется ссылка, о том, что данное не опровергается налогоплательщиком.

Налоговый орган в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил ни одного доказательства на основании, которого можно было бы  признать установленными данные обстоятельства. Налогоплательщик данные обстоятельства оспорил и в силу ст. 200 АПК РФ не обязан опровергать, что не имел остатков товара на начало и конец налогового периода или реализовывал приобретенные товары только в 2005г.

Вместе с тем, инспекция правомерно не приняла расходы, указанные в декларации по НДФЛ за 2005г. и должна была в отношении вопроса об установлении размера расходов относящихся к оптовой торговле руководствоваться рекомендациями, изложенными в Письме Минфина  РФ от 30.12.04г. №03-06-04/17 «О применении ЕНВД при смешанной форме расчетов». В письме отмечено, что согласно п. 9 ст. 274 НК РФ расходы организации, если их невозможно разделить, определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности. Аналогичный порядок определения расходов должен применяться и в отношении индивидуальных предпринимателей.

Судебная коллегия, оценив книгу кассира-операциониста, представленную предпринимателем, пришла к выводу о том, что поскольку можно достоверно установить долю доходов предпринимателя от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе по всем видам деятельности и фактически  раздельный учет доходов велся, следовательно, оснований для не принятия расходов пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе по всем видам деятельности предпринимателя не имеется.

Процент дохода общей системы налогообложения от розничной торговли установлен инспекцией в размере 28% и не оспаривается предпринимателем, следовательно, и расходы должны быть приняты в размере 28%. Доход по расчетному счету -1642158,09 руб. Доход, согласно кассовой книги и фискального отчета – 4295353,95 руб. Общий доход по двум системам налогообложения 5937512,04 руб.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О указано, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, подтверждения расходов независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Из материалов дела следует, что предприниматель  представил договоры, накладные и чеки ККМ, товарные чеки, платежные поручения в подтверждение произведенных расходов. Данные первичные документы оценены судом в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что сумма документально