Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 по делу n А53-9907/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

регистрирующего органа. Вид деятельности, заявленный при регистрации розничная торговля компьютерами‚ программа обеспечением и перифейными устройствам.

Налоговым органом было также установлено‚ что Белалтынов А.П., указанный в счетах-фактурах ООО «Орион», является массовым руководителем, на которого как на руководителя‚ главного бухгалтера или учредителя зарегистрировано 10 организаций‚ по месту регистрации указанном в счетах-фактурах зарегистрировано 65 организаций‚ в связи с чем общество имеет также массовую регистрацию.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор № ПМ-196/509 от 29.09.2005 года является формальным‚ не содержит никаких конкретных условий сделки‚ в том числе цены‚ предмет договора заключается в комплексе услуг‚ характер которых не определен.

Из представленных дополнительных соглашений № 1 от 29.09.2005‚ № 2 от 07.10.2005‚ № 3 от 09.11.2005‚ № 5 от 11.11.2005 года следует‚ что во исполнение договора ООО «Орион» обязано представлять заказчику отчет супервайзера о работе промоутеров в соответствии с формой‚ указанной в приложении № 2‚ отчет о выдаче рекламных материалов по форме указанной в приложении № 1‚ отчетные данные в электронном виде‚ по окончании рекламной акций представить заказчику итоговый отчет супервайзера о проведении промоушн-акции по форме указанной в приложении № 2‚ заполненные контрольные листки проверок промоутера‚ а также фотоотчет.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что фотоотчеты не являются надлежащими доказательствами по делу‚ поскольку соотнести фотографии с работами, выполняемыми ООО «Орион» не представляется возможным‚ на фотографиях не усматривается, что лица, выполняющие рекламные акции являются работниками ООО «Орион», либо вообще имеют к организации какое-либо отношение.

Судом первой инстанции правильно не приняты электронная почта и переданные по ней отчеты в качестве доказательства реальности осуществления хозяйственных операций‚ поскольку представленные документы не имеют подписей лиц ответственных за осуществление хозяйственных операций, следовательно не отвечают признакам достоверности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств реального выполнения услуг ООО «Орион» и формальном составлении представленных суду документов‚ в том числе, и счетов-фактур, выставленных ООО «Орион», с учетом также того факта‚ что оплата фактически произведена другой организации.

Судом первой инстанции правильно установлено‚ что по счетам-фактурам ООО «Орион» налог на добавленную стоимость доначислен налоговым органом в размере 21969 рублей за октябрь 2005 года‚ а неправомерность налогового вычета в размере 332544 рублей по результатам вынесенного решения‚ по существу не повлекло доначисление налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года‚ в связи с чем, решение по данному контрагенту законно в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 21 696 рублей‚ соответствующих пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4 339,2 рублей.

Из материалов дела следует, что оспаривая доначисление налога на добавленную стоимость в размере 2 884 186 рублей заявитель указал‚ что в части доначисления указанной сумм налоговым органом было отказано в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость в части рекламных расходов‚ подлежащих нормированию.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в 2005 году налогоплательщик осуществлял рекламные расходы‚ в том числе, на приобретение‚ изготовление призов победителям рекламных акций. Факт осуществления операций отражен в решении налогового органа на странице 9.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов произведенных налогоплательщиком на основании пункта 4 статьи 264 Кодекса для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации.

Анализ норм пункта 7 статьи 171 НК РФ свидетельствует о том‚ что действие данного пункта распространяется на вычеты‚ связанные с расходами на командировки‚ а не рекламу.

Согласно данному пункту вычетам подлежат суммы налога‚ уплаченные по расходам на командировки и представительские расходы; если они не нормируются‚ то уплаченная сумма НДС принимается к вычету полностью‚ если нормируются‚ то подлежат вычету в размере‚ соответствующем указанным нормам.

Таким образом, все расхождения по суммам вычетов по НДС за 2005 год, связанные с нарушением пункта 7 статьи 171 НК РФ, не являются обоснованными и доначисление налога на добавленную стоимость по данному основанию не является законным.

Судом первой инстанции правильно установлено, что из решения налогового органа следует‚ что по эпизоду непринятия НДС с нормируемых расходов в мотивировочной части решения налоговым органом указано‚ что доначислена сумма НДС в размере 2 884 186 рублей‚ тогда как согласно представленного налоговым органом подробного расчета доначисленных сумм налогов и резолютивной части решения следует‚ что по данному эпизоду доначислен налог на добавленную стоимость в размере 3786527 рублей‚ в том числе: за январь в размере 527457 рублей‚ за февраль 894855 рублей‚ за апрель 629764 рублей‚ за май 378978 рублей‚ за июль в размере 380306 рублей‚ за сентябрь – 788771 рублей‚ за октябрь 186396 рублей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в связи с непринятием нормируемых расходов на рекламу в размере 3 786 527 рублей является недействительным‚ поскольку сумма 2 884 186 рублей НДС непринятого с нормируемых расходов указанная в мотивировочной части решения налогового органа привела к доначислению НДС в размере 3786527 рублей. По данному эпизоду налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 472843 рублей.

Обосновывая довод о неправомерности отказа в применении налоговых вычетов в связи с нормированием таких расходов налогоплательщик указывает‚ что налоговым органом при расчете размера нормируемых расходов на рекламу необоснованно‚ в нарушение пункта 2 статьи 249 НК РФ‚ исключен из суммы всех поступлений (из выручки) от реализации товаров, налог на добавленную стоимость‚ являющейся составной частью цены и поступающий налогоплательщику в составе выручки‚ в связи с чем налоговым органом занижена сумма нормируемых рекламных расходов‚ подлежащих учету при исчислении налога на прибыль на 5 336642‚55 рублей.

Судом первой инстанции правильно признан ошибочным указанный заявителем довод по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 указанной статьи).

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 248 Кодекса предусмотрено, что к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг).

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Следовательно‚ в целях исчисления налога на прибыль порядок определения выручки от реализации товаров (работ, услуг) идентичен порядку определения доходов от реализации и соответственно все поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах, определяющие выручку от реализации, должны оцениваться с исключением из них сумм налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ошибочность в данной части доводов налогоплательщика не влияет на существо рассматриваемого требования.

Из материалов дела следует, что решением налогового органа налогоплательщику доначислен налог на прибыль в размере 30 694,56 рублей‚ в связи с завышением размера налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 год‚ в связи с включением в затраты по приобретению ГСМ размера налога на добавленную стоимость, связанному с таким приобретением на сумму 127 894 рублей.

Судом первой инстанции исследован полный объем подлинных первичных документов (кассовых чеков и авансовых отчетов) на сумму 838416 рублей‚ налоговый орган в судебном заседании подтвердил в порядке статьи 70 АПК РФ, что представленные чеки и авансовые отчеты соответствуют требованиям, предъявляемым ФЗ РФ «О бухгалтерском учете», о чем свидетельствует роспись представителя налогового органа в протоколе судебного заседания от 31.07.2008 года (т. 3 л.д. 105).

Налоговый орган не оспаривает тот факт‚ что суммы налога на добавленную стоимость по приобретению ГСМ налогоплательщиком к вычетам по налогу на добавленную стоимость не предъявлялись и в представленных на проверку заявителем документах не выделен.

При обретении ГСМ за наличный расчет в чеках налог на добавленную стоимость не выделен‚ счет-фактура автозаправочными станциями не выдается. К кассовому чеку водителями прилагается авансовый отчет.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что если НДС не выделен в кассовом чеке и отсутствует счет-фактура, то поставить налог к вычету нельзя, НДС в этом случае не считается предъявленным.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что если при закупке бензина на АЗС сумма НДС не выделена в кассовом чеке и отсутствуют счет-фактура, либо любой иной документ в котором выделена сумма налога на добавленную стоимость‚ то вся сумма, указанная в чеке, подлежит отнесению на увеличение фактической себестоимости бензина.

Основанием для доначисления НДС в сумме 151758 рублей послужило отклонение суммы налога на добавленную стоимость по товарам переданным безвозмездно за январь в размере 47463 рублей‚ за февраль в размере 104295 рулей‚ поскольку суммы отраженные в счетах-фактурах № 351 от 31.01.2005 года на сумму 994141573‚ 24 рублей‚ в том числе НДС в размере 1516511‚17 рублей и № 667 от 28.02.2005 года в сумме 9460948‚36 рублей‚ в том числе НДС в размере 1443195 рублей, не соответствуют налоговым декларациям за указанный период на сумму разницы.

Налогоплательщиком были представлены в суд исправленные счета-фактуры, которые соответствовали ст. 169 НК РФ.

Положения пункта 2 статьи 169 Кодекса не исключают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога после устранения нарушений, допущенных поставщиками при составлении и выставлении счетов-фактур на приобретенные покупателем товары (работы, услуги).

Иные положения главы 21 Кодекса также не содержат запрета на внесение изменений в неправильно оформленные счета-фактуры или замену такого счета-фактуры на документ, оформленный в соответствии с действующими нормами.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.06 N 267-О указано, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В материалы дела налогоплательщиком были представлены регистры бухгалтерского учета, подтверждающие фактическую безвозмездную передачу товара именно в размере сумм, указанных в исправленных обществом счетах – фактурах. Инспекция доказательств обратного не представила и, следовательно, не подтвердила свои доводы о безвозмездной передаче товара в размере, указанном в счетах – фактурах общества до внесения изменений. 

Следовательно, суд правомерно принял и оценил представленные обществом документы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности доначисления налога на добавленную стоимость в размере 151758 рублей и соответствующей пени. Налоговые санкции по данному эпизоду не начислялись в связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 5002232,37 рублей‚ соответствующих пени и налоговый санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 1000446,47 рублей‚ в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4094513 рублей‚ соответствующих пени и налоговых санкций по пункту 1 стати 122 НК РФ в виде штрафа в размере 504088,8 рублей.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 декабря 2008г. по делу № А53-9907/2008-с5-44 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.Г. Винокур

Судьи                                                                                             Е.В. Андреева

Л.А Захарова