Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2008 по делу n А32-4641/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в определении суда о назначении экспертизы. В то же время в дальнейшем ООО «Юринстрой» сообщило суду о возможном выполнении данного исследования, однако на момент проведения судебного заседания соответствующее заключение не было представлено.

Оценивая правомерность исковых требований КФХ «Чалова В.Н.» ( в измененной редакции), относящихся к договору №10С, и соответствующих встречных требований ООО «Стройиндустрия 2000» , суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заключенный между сторонами  договор по своей правовой природе является договором строительного подряда и возникшие при его исполнении правоотношения подпадают под регулирование нормами главы 37 ГК РФ.

В силу статьи  740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии со статьей 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

При проведении экспертизы ООО «Кубаньстройэкспертиза»  было установлено,  что работы выполнены подрядчиком с отступлениями от проекта, а также с нарушением требований строительных норм и правил, что связано с заменой строительных конструкций и материалов в процессе производства работ на конструкции и материалы, не соответствующих проектной прочности (материалы фундаментных балок, конструкций антисейсмического пояса), что является возможной причиной образования трещин в несущих конструкциях. Данные отступления от строительных норм и правил могут быть устранены, по мнению экспертов, путем демонтажа части несущих стен и фундаментных балок.   Кроме того, экспертами сделан вывод, что в результате замены материалов и отступлений от проектных решений изменилась теплопроводная характеристика стен, уменьшена несущая способность конструкции крыши, что требует проведения соответствующих работ по устранению данных дефектов. Работы по устройству полов также выполнены с отступлением от СНиПа. Общая стоимость работ по устранению недостатков выполненных подрядчиком работ определена экспертами в сумме 15 775 362,7 руб.

В апелляционной жалобе ООО «Стройиндустрия 2000», оспаривая выводы экспертов, сослалось на то, что согласно представленного экспертами ООО «Юринстрой» в материалы дела после принятия судом обжалуемого решения заключения от 23.07.08 №74/16.1 о качестве выполненных обществом работ, стоимость работ  по устранению недостатков составляет 1 482 013 руб. Однако, как следует из содержания данного заключения, в результате экспертного осмотра было также подтверждено, что в здании имеются наклонные трещины в  стенах, которые являются результатом осадки фундамента, причину которой экспертам не удалось установить однозначно ввиду непредставления запрошенной проектной и исполнительной документации. При этом возможными причинами указаны: потеря несущей способности грунтами в результате замокания; несоответствие принятого проектного решения фундаментов фактическим грунтам, которые определяются по результатам инженерно-геологических изысканий, или некачественное выполнение работ. Экспертами также сделан вывод о несоответствии работ по кладке стен из мелких блоков, креплению пошивки потолка, штукатурке местами внутренних поверхностей стен требованиям действующих СНиП. Кроме того, в заключении отражено, что определить соответствие требованиям строительных норм и правил работ по строительству КНС, санпропускника, водонапорной башни не представилось возможным вследствие отсутствия полной документации. Таким образом, из указанного заключения следует, что весь объем выполненных обществом работ экспертами не был проверен по указанным в нем причинам.

В то же время с  учетом различной оценки экспертами стоимости работ по устранению недостатков и не заявления сторонами ходатайств о проведении повторной экспертизы, апелляционная инстанция сочла необходимым получить дополнительные пояснения от экспертов, вызвав их в судебное заседание.

В судебном заседании эксперты ООО «Юринстрой» пояснили, что стоимость работ определена базисно-индексным методом, является ориентировочной и требует уточнения в соответствии с проектом, вновь разрабатываемым по устранению недостатков, который не был предоставлен. Конкретная причина появления трещин не установлена. Результаты инженерно-геологических испытаний у экспертов отсутствовали. Установленные недостатки не требуют демонтажа, необходимо усиление фундамента и проведение сейсмических мероприятий. Расчет стоимости устранения недостатков без демонтажа здания повлек разницу в цене по заключениям.

Эксперт ООО «Кубаньстройэкспертиза» пояснил, что стоимость работ по устранению недостатков определена из стоимости демонтажа брака и стоимости выполнения работ по монтажу вновь. Несоответствие марки бетона, используемого для устройства фундамента является критическим дефектом согласно классификатору основных дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, утвержденному Главной инспекцией Госархстройнадзора  Госстроя России. Здание подлежит демонтажу в соответствии с указаниями Госстроя, устранение дефектов без демонтажа является более дорогостоящим. При проведении экспертизы проектная документация представлялась, перед проектированием проводились инженерно-геологические испытания. Причина выявленных недостатков - некачественная работа.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). В силу пункта 3 данной статьи если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков

Как следует из заключений обеих экспертных организаций, выявленные дефекты в выполненных подрядчиком работах являются существенными. Однако об отказе от договора по данным основаниям КФХ не заявляло, первоначальное требование о расторжении договора было обосновано просрочкой выполнения работ, а также завышением их стоимости. Вследствие этого правила пункта 3 статьи 723 ГК РФ к спорным отношениям не применимы.

Согласно пункту 7.8 договора в случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. Если подрядчик в кратчайший (технически возможный) срок не исправит некачественно выполненные работы. Заказчик вправе привлечь других лиц для исправления, за соответствующую плату, некачественно выполненных подрядчиком работ. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами, оплачиваются подрядчиком.

Обществом отрицается предъявление заказчиком требований об устранении недостатков, однако в материалах дела имеются дефектные ведомости по состоянию на 01.10.06, адресованные хозяйством подрядчику. В то же время, исходя из условий договора, к взысканию с подрядчика могли быть заявлены только реальные расходы, понесенные КФХ в результате устранения недостатков третьими лицами. В заключении экспертов ООО «Кубаньстройэкспертиза» отражено, что часть недостатков (не относящихся к существенным дефектам по фундаменту и стенам) устранена силами заказчика, расходы составили 636 028,87 руб. Остальные недостатки не устранены, расходы реально не понесены.

 При таких условиях суд первой инстанции обоснованно оценил заявленные требования о взыскании сумм расходов с учетом положений статьи 723 ГК РФ, предусматривающих право кредитора уменьшить стоимость выполненных работ на сумму указанных расходов. Однако суд не учел, что уменьшение цены должно производиться в пределах согласованной договорной стоимости работ, и в этом случае расходы не могут превышать договорную цену, поскольку это противоречило бы смыслу данного требования.

Кроме того, апелляционная инстанция полагает, что при взыскании расходов в этом случае необходимо было учитывать, что стоимость работ в полном объеме хозяйством не оплачена (фактическая оплата составила, как отмечено выше, 3 601 071 руб.). В то же время  в судебном заседании КФХ не отрицалось, что объект фактически используется в производственных целях, несмотря на то, что в эксплуатацию в установленном порядке не введен. Затраты истца на выполнение работ изначально предполагались по условиям договора. В этой связи  апелляционный суд считает, что требование заказчика о взыскании расходов в части, превышающей задолженность по оплате работ- 11 053 804, 94 руб., являлось неправомерным, а потому оснований для взыскания с общества в пользу КФХ 5 357 586 руб. не имелось.

Поскольку в силу вышеназванных норм ГК РФ обязанность по оплате работ возникает у заказчика при условии их качественного выполнения, суд первой инстанции обоснованно отказал подрядчику в удовлетворении встречного иска. Факт выполнения работ с нарушением требований строительных норм и правил подтвержден экспертами обеих организаций. При этом, учитывая большую полноту исследования, проведенного ООО «Кубаньстройэкспертиза» по представленной проектной и исполнительной документации, которая не была предъявлена экспертам ООО «Юринстрой», апелляционный суд считает, что заключением  ООО «Юринстрой» не опровергаются выводы ООО «Кубаньстройэкспертиза» о наличии существенных (критических) дефектов, вызванных некачественным выполнением работ, и требующих безусловного устранения. Эксперты расходятся только в способе устранения недостатков, однако это не влияет на оценку качества работ в целом. Вследствие этого апелляционная инстанция не находит оснований к изменению обжалуемого решения в данной части.

Что касается доводов заявителя, относящихся к принятому решению в части  требований, основанных на договоре №15С, то апелляционный суд отмечает следующее.

01.06.06 КФХ «Чалова В.Н.»(заказчик) и ООО «Стройиндустрия 2000»(подрядчик) был подписан договор №15С подряда на строительство молочно-товарной фермы, предметом которого являлись обязательства подрядчика по выполнению собственными и привлеченными силами и средствами строительства строительство молочно-товарной фермы в ст.Переправной Мостовского района Краснодарского края в соответствии с утвержденной документацией выполнение и заказчика по принятию результата работ и их оплате.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ определяется сметой, являющейся неотъемлемой частью договора, которая составляется подрядчиком и утверждается заказчиком. Не утвержденная заказчиком смета приостанавливает действие данного договора.

В соответствии с пунктом  5.1 работы по договору должны быть начаты, завершены и производиться в соответствии с графиком производства работ, приложение №1.

В материалы дела сторонами не представлены утвержденная смета и согласованный график выполнения работ, что в силу статьи 432 и статьи 708 ГК РФ, относящей условие о сроках выполнения работ к существенным условиям договора подряда,  не позволяет признать договор №15С заключенным.

В то же время из имеющихся в деле документов усматривается, что в целях исполнения данного договора хозяйством и по его указанию третьим лицом –ООО «Экспедиция» были перечислены подрядчику платежными поручениями № 75 от 21.06.06, №76 от 21.06.06, № 928 от 24.06.06, №6 от 12.10.06, № 17 от 13.09.06, № 38 от 08.08.06, №77 от 23.06.06,.денежные средства в общей сумме 34 700 000 руб. Часть полученных средств возвращена подрядчиком на основании писем КФХ от 22.06.06, от 23.06.06, от 04.06.06, от 07.07.06  путем перечисления в пользу третьих лиц платежными поручениями №1061 от 04.07.06, № 1091 от 07.07.06, №1092 от 07.07.06,  а  также наличными денежными средствами в общей сумме 4610 215 руб.

При проведении сверки расчетов по состоянию на 31.01.07 обществом был проведен зачет поступивших средств по обязательствам, имевшимся между сторонами по договору займа№173 (платежные поручения №828 и №829 от 02.06.06), в размере 560000 руб. В дополнении к жалобе заявитель указывает, что зачет был произведен на всю сумму займа (1560000 руб.), о чем направлено уведомление в порядке статьи 410 ГК РФ. Однако доказательств направления уведомления не представлено, кроме того довод заявителя не нашел своего подтверждения в названном выше акте сверки.

 По накладной №26 от 27.02.06 обществом были переданы КФХ товарно-материальные ценности на сумму 1000000 руб., что также отражалось в указанном акте сверки.  Данная накладная не была учтена судом первой инстанции со ссылкой на отсутствие в ней подписи лица, получившего товар. В апелляционную инстанцию заявителем представлен подлинник накладной,  в котором имеется подпись Чаловой В.Н., и принадлежность подписи главе КФХ подтверждена представителем хозяйства.  Таким образом, в распоряжении общества оставались денежные средства заказчика в размере 28929785 руб.

Довод общества о том, что судом необоснованно была принята оплата по пл.поручению № 76 от 21.06.06 в размере 14000000 руб., перечисленная КФХ в пользу ООО «Альфа» на основании письма подрядчика б/н от 20.06.06, ввиду того, что в договорных отношениях с получателем платежа ответчик