Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008 по делу n А53-7484/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

федеральным органом исполнительной власти. На территории Ростовской области таким органом является Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Закрытый перечень оснований для включения в Реестр приведены в ч.2 ст. 19 закона № 94, согласно которой такими основаниями являются:

1)  уклонение участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта;

2) расторжение в судебном порядке  государственных или муниципальных контрактов с поставщиками в связи с существенным нарушением этими поставщиками государственных или муниципальных контрактов.

Как следует из оспариваемого решения УФАС, общество было включено в Реестр в связи с наличием первого из установленных ч.2 ст. 19 закона № 94-Фз оснований.

Дополнительно изучив имеющиеся в материалах дела и представленные участвующими в деле лицами в судебное заседание документы, которыми оформлялись совершавшиеся обществом и Департаментом действия по поводу заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона № 1658 Г/ПОАук от 24.01.08г., выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц и их ответы на поставленные судом перед ними вопросы, суд апелляционной инстанции признал законным и основанным на обстоятельствах дела вывод УФАС о том, что общество уклонялось от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона № 1658 Г/ПОАук, в котором оно было признано победителем.

В частности, как следует из материалов дела и не отрицается обществом, оно дважды отказывало Департаменту в подписании государственного контракта на условиях аукционной документации, а именно:

- 24.01.08г. общество в ответ на обращение Департамента от 24.01.08г. № 04-109 о подписании государственного контракта в письме № 01 сообщило Департаменту, что оно не намерено подписывать направленный в его адрес Департаментом проект государственного контракта на изложенных в нём условиях и, в свою очередь, предложило Департаменту подписать прилагавшийся к этому письму протокол разногласий к данному контракту (т.2, л.д. 12);

- 05.02.08г. общество во второй раз в письме № 3-ю отказалось от подписания государственного контракта на указанных в нём условиях и предложило подписать протокол разногласий к этому контракту (т.2, л.д. 23).

Отказываясь от подписания государственного контракта, общество заявляло о своём несогласии с двумя условиями контракта:

- с п. 2.1.1. контракта о сроках поставки товара: в контракте, направленном Департаментом обществу, этот срок был равен 2 дням, а общество предлагало установит срок поставки равным 7 дням (т.2, л.д. 25, 85);

- с п. 6.1 контракта о размере пени за нарушение сроков поставки: в контракте, направленном Департаментом обществу, размер этих пеней составлял 3% от стоимости контракта за каждый день просрочки, а общество предлагало установить 1% пеней  (т.2, л.д. 25, 85).

Сопоставив проект государственного контракта, который дважды направлялся Департаментом обществу для подписания с проектом государственного контракта, который был включён в состав аукционной документации, суд апелляционной инстанции установил, что условия указанных контрактов как в части оспаривавшихся обществом п.п. 2.1.1. и 6.1, так и в оставшейся части, не противоречат друг другу: в п.п. 2.1.1 контракта из аукционной документации предельный срок поставки был ограничен двумя днями (стороны могли только уменьшить этот срок), а размер пеней был прямо установлен в 3% и не подлежал корректировке ни в сторону уменьшения, ни в сторону увеличения (т.1, л.д. 54-56, т.2, л.д. 85-87).

Таким образом, общество, будучи победителем открытого аукциона, дважды отказалось заключить с государственным заказчиком (Департаментом) государственный контракт по итогам аукциона, в котором оно добровольно приняло участие и на тех условиях, которые были указаны в аукционной документации.

Однако, ч. 3 ст. ст. 38 закона № 94-ФЗ императивно установлено, что государственный или муниципальный контракт с заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Возможность направления после проведения аукциона его победителем каких-либо претензий по поводу содержания такого государственного контракта и протоколов разногласий к этим контактам законодателем в отношении таких контрактов не предусмотрена и прямо исключается.

В этой части обоснованное ссылками на ст.ст. 528, 529 ГК РФ указание суда первой инстанции на возможность обратного, прямо противоречит нормам действующего законодательства, является грубым нарушением норм действующего материального права и ущемляет имущественные интересы государства и его субъектов, в интересах которых установлено данное специальное регулирование.

Так, в соответствии с п.1 ст. 525 ГК РФ, поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

При этом, согласно п.2 ст. 525 ГК РФ, к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки, если иное не предусмотрено ГК РФ. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной параграфом 4 главы 30 ГК РФ, применяются иные законы.

Согласно п.1 ст. 527 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Этот порядок размещения заказов установлен следующими федеральными законами: от 02.12.94г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», от 09.12.94г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», от 13.12.94г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», от 27.12.95г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе», законом от 21.07.2005г 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд».

Соответственно, исходя из приведённых выше положений ГК РФ, иерархия применения законодательства в сфере правоотношений по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд выстраивается следующим образом:

- в первую очередь, в силу специального указания в ГК РФ, к указанным правоотношениям применяются специальные федеральные законы, регламентирующие порядок размещения заказов в зависимости от видов государственных или муниципальных нужд или видов закупаемой продукции (это приведенные выше федеральные законы: от 02.12.94г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», от 09.12.94г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», от 13.12.94г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», от 27.12.95г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе», законом от 21.07.2005г 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд»;

- во вторую очередь, в случае отсутствия специального регулирования в указанных выше специальных законах, применяются положения параграфа 4 главы 30 ГК РФ;

- в третью очередь, в случае отсутствия специального регулирования в указанных выше специальных законах и в параграфе 4 главы 30 ГК РФ, применяются общие установленные ГК РФ правила о договоре поставки.

Исходя из особенностей государственного контракта, по поводу уклонения от заключения которого общество внесено оспариваемым в рамках настоящего дела решением УФАС в Реестр недобросовестных поставщиков, правоотношения по его заключения между государственным заказчиком и участниками размещения этого заказа регламентируются в первую очередь Федеральным законом от 21.07.2005г 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд». Соответственно, нормы, содержащиеся в параграфе 4 главы 30 ГК РФ, применяются к данным правоотношениям в случае, если определённые аспекты этих отношений не урегулированы указанным специальным законом № 94-ФЗ. В случае, если между положениями закона № 94-ФЗ и положениями параграфа 4 главы 30 ГК РФ имеются разночтения, применяются положения закона № 94-ФЗ.

В связи с изложенным, поскольку ст. 38 закона № 94-ФЗ прямо установлено, что государственный контракт заключается на условиях конкурсной (аукционной) документации, в этой части к таким контрактам не подлежат применению положения ст. 529 ГК РФ о возможности подписания такого контракта для поставщика с протоколом разногласий.

Таким образом, судом первой инстанции сделан неверный вывод о возможности для победителя аукциона заявлять какие-либо претензии государственному заказчику по поводу условий государственного контракта, которые соответствуют аукционной документации. Выразив желание участвовать в открытом аукционе,  его участник тем самым выражает согласие со всеми условиями контракта, указанными в аукционной документации. В случае, если его какие-либо условия этого контракта не устраивают, он может не участвовать в этом аукционе.

Исходя из приведённых выше обстоятельств, учитывая, что общество дважды отказывалось от подписания государственного контракта на условиях аукционной документации, направляя Департаменту протоколы разногласий в этому контракту, суд апелляционной инстанции признал эти действия общества уклонением от заключения указанного государственного контракта. В связи с изложенным, УФАС в оспариваемом решении правильно квалифицировал эти действия общества по ч.2 ст. 19 закона № 94-ФЗ и включил общество за это в Реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, ссылки общества на то, что оно надлежащим образом выполнило условия аукционной документации о страховании гражданской ответственности, отклоняются судом апелляционной инстанции как неосновательные и не влияющие на правовую квалификации описанных выше действий общества. Вне зависимости от того, выполнены в этой части условия аукционной документации, либо нет, это не меняет обстоятельств дела: общество как победитель аукциона дважды отказалось подписать государственный контракт на условиях аукционной документации, ссылаясь на «драконовский» размер пеней по этому контракту и нереальные сроки поставки. При таком отношении к условиям этого контракта общество не должно было участвовать в аукционе. Доказательств того, что его принуждали к участию в аукционе и оно заявило себя к участию в аукционе под угрозой применения к его руководству насилия, каких-либо санкций, общество суду не представило. Общество также не представило суду доказательств того, что оно было вовлечено в аукцион обманным путём: согласно пояснениям, данным представителем общества суду апелляционной инстанции, общество располагало полной информацией об условиях контракта и изначально не было согласно с его условиями по размеру пени и срокам поставки, по которым затем направляло Департаменту протоколы разногласий.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что с учётом изложенного общество, вступая в аукцион с намерением не заключать государственный контракт на условиях аукционной документации и принудить государственного заказчика к изменению этих условий в лучшую для себя сторону под угрозой срыва сроков заключения этого контракта, вело себя недобросовестно.

В соответствии с п. 7.1.3 и п. 18 Информационной карты, по итогам проведения аукциона государственный контракт должен быть подписан не ранее 10 дней и не позднее 20 дней с даты подписания протокола аукциона (т.2, л.д. 76, 80). Так как протокол аукциона подписан 21.01.08г., общество обязано было подписать государственный контракт в срок до 10.02.08г. Доказательств того, что общество исполнило эту обязанность победителя открытого аукциона по размещению государственного заказа, установленную аукционной документацией и ст. 38 закона № 94-ФЗ, суду апелляционной инстанции не представлено.

Доводы общества о том, что этот контракт должен считаться заключённым, поскольку общество направило Департаменту подписанный без разногласий контракт с сопроводительным письмом от 06.02.08г. № 3/1-ю оценивается судом апелляционной инстанции критически. Общество не представило суду надлежащих доказательств в подтверждение этого обстоятельства. Те же доказательства, которые имеются в материалах дела и были представлены обществом и Департаментом в подлинниках для обозрения суду апелляционной инстанции, по мнению апелляционного суда, явно свидетельствуют, как минимум, о нарушении обществом внутренних правил делопроизводства (арбитражный суд не вправе высказываться о наличии в действиях сотрудников общества, исправлявших даты и номера в документах, уже вручённых Департаменту, признаков преступления).

Так, исходя из материалов дела, общество передало Департаменту два письма, имеющих идентичные с точки зрения правил делопроизводства признаки: адресата, дату составления и исходящий номер, но имеющих, при этом, противоположное содержание. так, одном письме от 05.02.08г. за исх. № 3-ю общество предлагает Департаменту подписать государственный контракт с протоколом разногласий (т.2, л.д. 108), в другом письме также от 05.02.08г. и с тем же исходящим номером № 3-ю общество выражает согласие подписать тот же контракт на указанных в нём условиях (т.2, л.д. 110).

Оба эти письма переданы обществом Департаменту и подлинники обоих этих писем были представлены Департаментом суду для обозрения.

При этом, первое письмо сдаётся официально в канцелярию Департамента и на нём ставится входящий № 18, а второе письмо передаётся обществом сотруднику Департамента, минуя канцелярию Департамента.

После этого, сотрудник общества в своём экземпляре второго письма (с согласием подписать контракт на указанных в нём условиях) по каким-то причинам исправляет дату письма – с 05.02.08г. на 06.02.08г. и номер письма – с 3-ю на 3/1-ю (т.2, л.д. 115), это письмо (уже с исправленными номером и датой, регистрируется обществом в журнале исходящей корреспонденции, т.2, л.д. 116).

Факт внесения указанных исправлений признан представителем общества в судебном заседании и явно виден при сличении как копий указанных писем, имеющихся в материалах дела, так и при сличении их оригиналов, представленных апелляционному суду Департаментом и обществом: при сравнении этих писем явно видно, что изначально это было два экземпляра