Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2008 по делу n А32-17799/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2004 года в размере 48 865,6 руб.; решение № 15338 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2004 года в размере 212 395 руб.; решение №15339 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2004 года в размере 308 941 руб.; решение № 15292 от 01.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2005 года в размере 35 948 руб.

Предпринимателю направлены требования от 06.03.2007 г. № 2834, от 12.03.2007 г. №2866, от 12.03.2007 г. № 2891, от 12.03.2007 г. № 2892, от 12.03.2007. № 2893 об уплате налоговой санкции в сумме 658 449,7 руб.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал указанные решения в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, предприниматель в 2003-2005 году осуществлял розничную и оптовую торговлю цементом на арендуемом цементном складе в г. Краснодаре по ул. Бершанской. С 01.01.2003. по 01. 01.2006. согласно уведомления №111, выданного ИФНС РФ по г. Горячий Ключ, налогоплательщик применял упрощенную систему налогообложения (УСН), налогоплательщиком выбран объект налогообложения: доходы, уменьшенные на величину расходов, предприниматель уплачивал налоги и предоставлял отчетность по УСН. УСН по оптово-розничной торговле налогоплательщик применял в течение двух налоговых периодов (по результатам пяти камеральных проверок) в 2003 и в 2004 году.

06.08.2004г. руководителем ИФНС РФ по г. Горячий Ключ по запросу налогоплательщика выдана справка об отсутствии задолженности по налогам и сборам в бюджет.

В декабре 2004 руководителем ИФНС РФ по г. Горячий Ключ в адрес налогоплательщика было направлено письмо, в котором указывалось на изменение толкования налоговым органом понятия дохода налогоплательщика, ограничения которого установлены п.4 ст. 346.13 НК РФ (ранее п. 4 ст. 346.13 НК РФ, толковался ИФНС РФ по г. Горячий Ключ и налогоплательщиком однообразно, - как ограничение по доходу налогоплательщика, уменьшенного на величину расходов, - чистого дохода, полученного по итогам налогового отчетного периода, учитываемого по строке 040 декларации, но не в смысле ограничения по сумме полученных доходов, - выручки, учитываемой по строке 010 декларации). ИФНС РФ по г, Горячий Ключ вынесено решение № 05-28-444 от 26.09.2005 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2003 по 14.05.2005.

Арбитражным судом Краснодарского края вынесено решение по делу № А-32-49192/2005-11/1465-2006-33/264, которым удовлетворены заявленные требования налогоплательщика, признано недействительным решение ИФНС по г. Горячий Ключ № 05-28-444 от 26.09.2005 о привлечении предпринимателя Смолина В.Н. к налоговой ответственности в части доначисления НДС - 7 163 445,87 руб., налога на доходы -4140 260 руб., ЕСН - 636 393,08 руб., налога с продаж - 3 946 469 руб. и соответствующей указанным суммам налогов пени, штрафов по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 1 276 530 руб., за неуплату налога на доходы - 828 052 руб., за неуплату ЕСН - 127 278 руб., за неуплату налога с продаж - 502 271 руб. и требования № 05/32-350\1, № 05/32-350/2 от 26.09.2005 с предложением уплаты указанных сумм в связи с несоответствием ст.44 НК РФ.

Налогоплательщиком были направлены запросы в Министерство финансов РФ и Управление ФНС РФ по Краснодарскому краю о порядке и условиях применения ЕНВД, в части осуществляемой розничной торговли (за наличный расчет) на арендуемом цементном складе в 2003,2004,2005 годах, с приложением правоустанавливающих, инвентаризационных документов, а также отчета о рыночной оценке цементного склада с подробным описанием объекта и фотографиями.

Разъяснениями, направленными в адрес налогоплательщика должностными лицами Минфина РФ и Управления ФНС по Краснодарскому краю подтверждается, что осуществляемая с 01.01.2003 деятельность предпринимателя по розничной торговле (за наличный расчет) цементом подлежит налогообложению ЕНВД.

В соответствие с главой 26.3 НК РФ, - арендуемый цементный склад, на котором осуществляется розничная торговля, согласно абз.10 ст. 346.27 НК РФ в редакции главы 26.3 НК РФ, действовавшей в 2003-2005, - относился к объектам нестационарной торговой сети, а именно к иным объектам организации торговли, не относимым к стационарной торговой сети; согласно положениям главы 26.3 НК РФ вступившей в силу с 01.01.2006, цементный склад относится к объектам стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, таким образом, налогоплательщик при расчете ЕНВД должен использовать физический показатель «торговое место».

В соответствии с вышеуказанными разъяснениями Минфина РФ № 03-11-05/246 от 14.11.2006, Управления ФНС РФ по Краснодарскому краю № 21-11/20949 от 08.11.2006, № 21-35/22912 от 06.12.2006. предпринимателем произведен пересчет налоговых обязательств за 2003,2004,2005 годы в следующем порядке: произведены расчеты в соответствие с положениями главы 26.3 НК РФ (ЕНВД) в части  розничной  торговли  цементом  (за  наличный  расчет), осуществляемой  на арендуемом цементном складе,  с применением показателя базовой доходности «торговое место» за период: 2003, 2004, 2005 годы; в части оптовой торговли цементом (по безналичному расчету) за 2003, 2004, 2005 год предприниматель произвел пересчет налоговых обязательств в соответствии с общепринятой системой налогообложения.

27.12.06г. в связи с изменением места жительства, предприниматель поставлен на налоговый учет в ИФНС России №5 по г. Краснодару.

Согласно статье 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении правонарушения.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации ответственность устанавливается за совершение налогоплательщиком налогового правонарушения, которым признается виновно совершенное им противоправное деяние (действие или бездействие).

Необходимость установления вины налогоплательщика с целью привлечения его к ответственности прямо предусмотрена Налоговым кодексом Российской Федерации.

Этот вывод подтверждается и определением Конституционного суда Российской Федерации от 04.07.02г. №202-О, в котором указано, что суд при рассмотрении дела не может ограничиться лишь формальной констатацией факта нарушения обязательств, не выявляя других обстоятельств, в том числе вины, в какой бы форме она ни проявлялась. 

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, является обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и тем самым освобождающим последнего от налоговой ответственности.

Действия налоговой инспекции по принятию без возражений налоговых деклараций по упрощенной системе налогообложения с суммами выручки (без учета расходов, связанных с ее получением), превышающими 15 млн. руб., не отвечают определению разъяснений налогового органа, однако с учетом конкретных обстоятельств дела в значительной степени способствовали формированию у предпринимателя уверенности о правильном применении им в этой ситуации упрощенной системы налогообложения.

Налоговая инспекция не исключила обстоятельства, которые могут свидетельствовать об отсутствии вины предпринимателя.

Предприниматель, согласившись с решением ИФНС России по г. Горячий Ключ в части оптовой торговли цементом, произвел перерасчет налоговых обязательств за 2003, 2004, 2005 годы, уплатил налог и с целью приведения бухгалтерского и налогового учета в соответствии с требованиями НК РФ, подал декларации по новому месту своего учета.

Таким образом, налоговые декларации были поданы налогоплательщиком не по собственной инициативе, а фактически в результате исполнения указаний ИФНС России по г. Горячий Ключ о переводе его на общую систему налогообложения.

Согласно п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

 Следовательно, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за не своевременное представление деклараций по НДС, не может являться законным, в виду отсутствия вины в совершении правонарушения, поскольку налогоплательщик фактически согласившись с решением ИФНС РФ по г. Горячий Ключ в части обязанности уплатить налоги по общей системе налогообложения от оптовой торговли, самостоятельно исчислил налоги, уплатил НДС и подал соответствующие декларации.

ИФНС России по г. Горячий Ключ доначисляя НДС, пени, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ, установила, что предприниматель уплачивал налоги по УСН и соответственно не подавал декларации по общей системе налогообложения, но не привлекла налогоплательщика к ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций.

Кроме того, судебной коллегией установлено самостоятельное и достаточное основание для признания спорных решений инспекции незаконными.

Судебной коллегией установлено, что оспариваемые решения приняты налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 данной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с п. 5 ст. 101.4 НК РФ, лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. При этом указанное лицо вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений.

Согласно статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

Акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

При рассмотрении акта могут оглашаться составленный акт, иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения. Отсутствие письменных возражений не лишает этого лица права давать свои объяснения на стадии рассмотрения акта.

При рассмотрении акта заслушиваются объяснения лица, привлекаемого к ответственности, исследуются иные доказательства.

В ходе рассмотрения акта и других материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: 1) устанавливает, допускало ли лицо, в отношении которого был составлен акт, нарушения законодательства о налогах и сборах; 2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налоговых правонарушений, содержащихся в настоящем Кодексе; 3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица, в отношении которого был составлен акт, к ответственности за совершение налогового правонарушения; 4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, или обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа составить акт и известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Соблюдение установленного законодательством порядка привлечения к налоговой ответственности является гарантией соблюдения законных прав и интересов налогоплательщиков.

Судебной коллегией установлено,