Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2008 по делу n А32-2132/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-2132/2008-61/34

20 августа 2008 г.                                                                              15АП-4929/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещен

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Новороссийскгорэлектросеть»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09 июня 2008 г. принятое в составе судьи Ташу А.Х. по делу № А32-2132/2008-61/34 о признании п. 2.3.14 договора недействительным

по иску: МУП «Новороссийскгорэлектросеть»

к ответчику: открытому акционерному обществу «НовоТЭК»

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие «Новороссийскгорэлектросеть» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к  «НовоТЭК» (далее – ответчик) о признании п. 2.3.14 договора подряда №НТ-02/02 от 24.03.2006 г. противоречащим действующим Правилам и подлежащим исключению из текста договора. Спорный пункт 2.3.14 принять в редакции пункта 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской федерации от 27 декабря 2004 года №861 (далее по тексту Правила).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15 апреля 2008 г. удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований. С учетом уточнений исковых требований истец просит признать пункт 2.3.14 договора подряда не соответствующим требованиям закона и других правовых актов, спорный пункт 2.3.14 принять в редакции пункта 37 Правил без учета внесенных в него изменений.

В судебном заседании, проходившем 28 мая 2008 г. представитель истца заявил ходатайство об оставлении без рассмотрения требования в части признания п. 2.3.14 в редакции пункта 37 Правил (пункт 51 Правил в редакции от 21.03.2007 г. №168).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.06.2008 г. ходатайство истца об оставлении без рассмотрения требования в части признания пункта 2.3.14 в редакции пункта 37 Правил (пункт 51 Правил в новой редакции) недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года №861, удовлетворено.

Оставлено без рассмотрения исковое заявление в части требования признать пункт 2.3.14 в редакции пункта 37 Правил (пункт 51 Правил в новой редакции) недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской федерации от 27 декабря 2004 года №861.

В удовлетворении исковых требований в части признания пункта 2.3.14 договора подряда не соответствующим требованиям закона и других правовых актов отказано.

Решение суда в части оставления без рассмотрения требования истца о признании пункта 2.3.14 в редакции пункта 37 Правил (пункта 51 Правил в новой редакции) мотивировано тем, что в суд не представлено доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Мотивируя отказ в удовлетворении исковых требований в части признания пункта 2.3.14 договора подряда не соответствующим требованиям закона и другим правовым актам суд первой инстанции указал на то, что Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2008 г. по делу № А32-20449/2007-50/405, которое согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для суда при рассмотрении другого дела, установлено, что пункт 2.3.14 не противоречит пункту 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг.

Не согласившись с данным судебным актом, МУП «Новороссийскгорэлектросеть» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило, отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, исковые требования истца к ответчику о признании п. 2.3.14. договора подряда № НТ-02/02 от 24.03.2006 г. несоответствующего требованиям закона и других правовых актов удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на то, что в апелляционной инстанции не рассматривался вопрос о том, соответствует ли п. 2.3.14 действующему законодательству.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Правильность принятого решения проверена апелляционной инстанцией с учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Ответчик заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц участвующих деле надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, стороны заключили договор подряда от 24.03.2006 г. № НТ-02/02 (т.1, л.д.6-11), согласно которому ОАО «Новороссийская топливно - энергетическая компания» (заказчик) поручает и оплачивает, а МУП «Новороссийсгорэлекторсеть» (подрядчик) принимает на себя обязательство по техническому обеспечению передачи электрической энергии потребителям заказчика, согласно его заявкам, с последующей передачей результата заказчику, а также исполнению работ по эксплуатационному обслуживанию, капитальному, среднему и текущему ремонтам электрических сетей, энергетического оборудования и иного имущества, находящихся у заказчика на праве аренды.

В случае выявления сверхнормативных потерь электрической энергии в сетях при техническом обеспечении её транспортировки подрядчик обязан полностью компенсировать их заказчику по действующим тарифам, а при наличии вины подрядчика в образовании сверхнормативных потерь - в двойном размере (пункт 2.3.14 договора).

В пункте 6.1 стороны установили, что договор вступает в силу с 01.01.2006 г. и действует по 31.12.2006 г.

Дополнительным соглашением от 01.08.2006 г. стороны дополнили пункт 2.3.14 абзацем следующего содержания: «Размер компенсации, которую Подрядчик обязан уплатить Заказчику за сверхнормативные потери электрической энергии, определяется по одноставочному тарифу низкого напряжения для крупных магистральных потребителей, устанавливаемому Решением РЭК-ДЦиТ Краснодарского края на текущий календарный год, и подлежит оплате на основании выставленных Заказчиком счетов» (т. 1 л.д.51).

Отказывая в удовлетворении исковых требований МУП «Новороссийскгорэлектросеть» о признании пункта 2.3.14 договора подряда не соответствующим требованиям закона и других правовых актов суд первой инстанции сослался на ч. 2. ст. 69 АПК РФ в соответствии с которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Указав при этом, что Постановлением Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 21.03.2008 г. по делу №А32-20449/2007-50/405 установлено, что пункт 2.3.14 не противоречит пункту 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Однако данный вывод суда первой инстанции является ошибочным в силу следующего.

Как следует из содержания Постановления Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 21.03.2008 г. по делу №А32-20449/2007-50/405 в нем дана оценка произведенному истцом расчету взыскиваемой задолженности, а именно в постановлении суда указано, что из расчета взыскиваемой суммы видно, что истцом не применялся двойной тариф, сумма задолженности определена в соответствии с тарифами, утвержденными РЭК от 12.12.2005 № 83/2005-Э «Об установлении тарифов на электрическую энергию для ОАО «НОВОТЭК», г. Новороссийск», что не противоречит пункту 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Апелляционный суд в тексте названого постановления отклонил довод заявителя о том, что пункт 2.3.14. является кабальным условием, указав при этом, что оспаривание сделки по данному основанию требует предъявления самостоятельного иска. Кроме того, отклоняя ходатайство МУП «Новороссийскгорэлектросеть» о приостановлении производства по делу до рассмотрения Арбитражным судом Краснодарского края искового заявления о признании недействительным п. 2.3.14 договора подряда № НТ-02/02 от 24.03.2006, апелляционный суд разъяснил заявителю, что в случае признание указанного пункта договора недействительным, ответчик не лишен возможности обратиться в суд с заявлением о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2008 г. по делу №А32-20449/2007-50/405 не содержит прямых выводов апелляционного суда о том, что пункт 2.3.14 спорного договора подряда № НТ-02/02 от 24.03.2006 соответствует действующему законодательству, в т.ч. п. 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Однако неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права не привело к принятию неправильного решения в силу следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» и пунктом 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденными Приказом ФСТ России от 06.08.2004 № 20-э/2 тарифы на электрическую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость электрической энергии и стоимость услуг по ее передаче энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии.

В статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» определено, что услуги по передаче электрической энергии – это комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

В соответствии с указанным Федеральным законом постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг.

В пунктах 39 и 40 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, разъяснено, что величина потерь электрической энергии в электрических сетях, входящая в состав платы за услуги по передаче электрической энергии, определяется исходя из норматива потерь электрической энергии. Нормативы потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой определения нормативных и фактических потерь электрической энергии в электрических сетях. Нормативы потерь электрической энергии в электрических сетях устанавливаются в отношении совокупности линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих соответствующей сетевой организации, с учетом дифференциации по уровням напряжения сетей при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 36 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

При этом сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию (пункт 37 Правил).

Решением Региональной энергетической комиссии – Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 12.12.2005 № 83/2005-Э для ОАО «НовоТЭК» установлены тарифы на электрическую энергию, которые включают норматив потерь электроэнергии, согласно приложению № 2 к решению.

Таким образом, в тарифах на услуги по передаче тепловой энергии учитываются расходы на оплату нормативных потерь, расходы на сверхнормативные потери в тарифах на электрическую энергию не предусмотрены.

По условиям договора подряда № НТ-02/02 от 24.03.2006 заказчик передал подрядчику на время действия договора право использовать складские, служебные, производственные помещения, производственную базу, иные объекты и сооружения прямо или косвенно задействованные в цикле эксплуатационного обслуживания объектов электрических сетей, электрического оборудования и иного имущества, указанного в приложении № 1 к договору (пункт 1.4).

Следовательно, в данном случае подрядчик является сетевой организацией и в соответствии с пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг