Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 по делу n А32-7276/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

возобновило строительство объекта, замороженного в 80-х годах 20 века.

Так, согласно представленным обществом документам, 19.11.03г. обществом в качестве покупателя был заключён договор купли-продажи  № 44 земельного участка кадастровый номер 23:43:03 03 58:0012 площадью 6880 кв.м., находящегося  по адресу г. Краснодар, Центральный округ, ул. Красноармейская, 64 (л.д. 62).

19.12.03г. обществом было получено свидетельство о государственной регистрации права собственности на указанный серии 23-АБ № 290392 (л.д. 62).

26.04.06г. обществом (заказчик) с ООО «Ромекс-Кубань» (подрядчик) был заключён договор подряда на капитальное строительство торгового центра (л.д. 73-77). Предметом договора являлось выполнение строительно-монтажных работ по возведению монолитно-железобетонного каркаса здания «Торговый центр» и, в том числе, строительство фундаментной плиты (п. 1.1, 1.2.1 договора). Срок выполнения работ был установлен с даты передачи котлована с устройством основания из ПГС в объёме проекта (п. 6.1 договора).

25.05.06г. Департаментом строительства администрации муниципального образования г. Краснодар обществу на основании п.12 утверждённых решением городской Думы г. Краснодара от 23.03.06г. № 8 «Правил производства подготовительных работ при строительстве или реконструкции объектов недвижимости, находящихся на территории муниципального образования г. Краснодар» выдан ордер № 24 на производство на спорном земельном участке подготовительных работ  при ведении строительства торгового центра (л.д. 92).

18.09.06г. обществом (заказчик) с ООО Строительная фирма «Новый век» (подрядчик) был заключён договор подряда (л.д. 69-72). Предметом договора являлось выполнение работ по доставке, уплотнению и планировке ГПС на спорном объекте (п. 1.1 договора). Срок выполнения работ первоначально был установлен до 01.11.06г (п.3.1 договора), а затем увеличивался дополнительным соглашениями № 1 до 31.12.06г. и № 2- до 31.01.07г.

Работы, выполнявшиеся ООО Строительная фирма «Новый век» по указанному договору подряда в июне, октябре, ноябре 2006 года, феврале 2007 года, принимались обществом по актам приёмки выполненных работ, соответственно, № 1 от 30.06.06г., № 1 от 31.10.06г., № 2 от 31.11.06г., № 5 от 28.02.07г., (л.д. 80-90).

30.10.07г. Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Краснодар обществу было выдано разрешение на строительство № RU 23306000-518-р сроком действия до 30.10.09г. (л.д. 93-95).

Оценив приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что проводимые на спорном объекте строительные работы, зафиксированные Управлением при проведении проверки и проведение которых не отрицается обществом, представляют собою не продолжение возведение административно-хозяйственного комплекса, начатое в 80-х года 20 века, как на то ссылается общество, а работы по возведению нового капитального объекта – торгового центра. То обстоятельство, что ранее на земельном участке находились фрагменты фундамента административно-хозяйственного комплекса, как на то ссылается общество, не делает объект, возводимый на том же земельном участке тем же самым. который возводился более 20 лет назад.

Общество не представило доказательство того, что оно приобрело земельный участок с узаконенным надлежащим образом объектом незавершённого строительства на нём. Указание в свидетельстве о государственной регистрации права собственности на земельный участок и в кадастровом плане земельного участка на то, что целевым назначением приобретённого обществом земельного участка является завершение строительства здания, не является доказательством наличия на участке объекта незавершённого строительства.

Кроме того, исходя из пояснений представителя общества, ордера на производство подготовительных работ, разрешения на строительство, договоров подряда от 26.04.06г. и 18.09.06г. следует, что, остатки какого бы объекта не находились на спорном земельном участке, они были удалены обществом до начала возведения торгового центра, который начал строиться заново. Доказательств того, что он возводился на сооруженном в 80-х года 20 века фундаменте административно-хозяйственного комплекса и по его проекту в материалы дела не представлено.  При этом, предметом договора от 18.09.07г. является в том числе устройство фундаментной плиты с вертикальными монолитными железо-бетонными конструкциями и основания под полы (п. 1.2.1 договора).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях общества по возведению торгового центра объективной стороны административного правонарушения, определённого в диспозиции ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции также признаёт обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что общество. как заказчик строительства спорного объекта является надлежащим субъектом указанного правонарушения.

Действия общества по возведению спорного объекта также являются противоправными, поскольку общество, приступая к строительству, должно было знать о наличии установленной ч.5 ст. 52 ГрК РФ обязанности по заблаговременному извещению органа государственного строительного надзора о начале строительства, но пренебрегло исполнением этой обязанности. Кроме того, при получении разрешения на строительство общество было извещено о необходимости такого извещения. Так, в п.8 приложения к выданному обществу разрешению на строительство от 30.10.07г. указано, о том что общество заблаговременно, но не позднее 7 дней до начала работ на строительной площадке обязано направить уведомление в Управление о начале строительных работ (л.д. 95).

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях общества имеется состава административного правонарушения, за совершение которого оно привлечено к административной ответственности – ч.2 ст. 9.5 КоП РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество было привлечено Управлением к административной ответственности с соблюдением установленных КоАП РФ требований к этой процедуре – общество надлежащим образом извещалось о совершении Управлением процессуальных действий, о начале проверки, приглашалось на составление акта проверки, протокола об административном правонарушении, на рассмотрение дела об административном правонарушении. Общество предоставленными ему возможностями участия в административном процессе не воспользовалось, фактически реализовав только право на обжалование в судебном порядке постановления о его привлечении к административной ответственности. В заявлении и отзыве на апелляционную жалобу общество также не заявляло о нарушении Управлением его процессуальных прав.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывод суда первой инстанции о пропуске Управлением установленного ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячного срока давности привлечения общества к административной ответственности, так как, по мнению суда первой инстанции правонарушение, ответственность за совершение которого  установлена ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ, не является длящимся.

Так, на основе системного анализа конструкций составов административных правонарушений, приведённых в КоАП РФ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что к длящимся относятся правонарушения, объективная сторона которых формулируется в диспозициях соответствующих норм особенной части КоАП РФ следующим образом: «нарушение сроков совершения (предоставления)», «невыполнение условий (требований)» и т.п. Сходная позиция высказана судом кассационной инстанции в отношении состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 7.3 КоАП в постановлении от 12.03.08г. № Ф082395/2008-859А, такая же позиция сформирована и в отношении административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.2 ст. 14 1 КоАП РФ.

В отличие от этого, объективная сторона правонарушений, не являющихся длящимися, описывается в диспозициях соответствующих норм с использованием следующих формулировок: «непредставление в установленный срок»,  «невыполнение обязанности, установленной законом» и т.п. К таким составам относится, например, состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст. 14.13 КоАП РФ. Сходная позиция высказана судом кассационной инстанции в постановлении от 03.10.06г. № Ф08-4458/2006-1891А.

С учётом изложенного, изучив конструкцию диспозиции ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции считает, что объективной стороной правонарушения, ответственность за совершение которого установлена санкцией данной нормы, является длительное непрекращающееся невыполнение установленной ч.5 ст. 52 ГрК РФ обязанности по извещению органа государственного строительного надзора о начале строительства.

В данном случае бездействие, ответственность за совершение установлена ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ, заключается не в непредставлении в компетентный орган сведений в установленный законом срок (это конструкция объективной стороны правонарушения, оконченного в момент нарушения этого срока), а в нарушении сроков предоставления этих сведений (это конструкция объективной стороны состава длящегося правонарушения).

Таким образом, нарушая установленные ч.5 ст. 52 ГрК РФ сроки извещения органа строительного надзора о начале строительства, застройщик тем самым длительно бездействует, в результате чего, с каждым  днём просрочки ненаправления извещения срок нарушения увеличивается. Соответственно, увеличивается тяжесть совершаемого им правонарушения. Так, если исходить из даты начала (или возобновления, как на то ссылается общество) строительства, указанной обществом – 06.12.06г., на дату выявления этого нарушения, общество нарушило срок направления извещения о начале строительства в Управление более чем на 1 год (извещение должно было быть направлено до 28.11.06г. включительно, а нарушение было обнаружено 03.12.07г.). То есть, срок длительного непрекращающегося нарушения обществом невыполнения установленной ч.5 ст. 52 ГрК РФ обязанности составил на дату его обнаружения Управлением 1 год и 5 дней.

Обратный подход к исчислению сроков давности привлечения к административной ответственности по ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ, по мнению суда апелляционной инстанции, также противоречит целям, для достижения которых законодателем установлен этот состав. В частности, согласно ч.5 ст. 52 ГрК РФ обязанность по заблаговременному извещению органов государственного строительного надзора о начале строительства установлена исключительно в целях обеспечения возможности оперативной реализации органами государственного строительного надзора их полномочий, определённых в ст. 54 ГрК РФ. Так, органы государственного строительного надзора обязаны проводить проверку соответствия выполняемых работ в процессе строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. Соответственно, установление ч.5 ст. 52 ГрК РФ указанной обязанности по извещению преследует основную цель – обеспечение безопасности взводимых капитальных объектов для жизни и здоровья граждан, вред которым  может быть причинён в результате нарушения при возведении капитальных объектов строительных норм и правил.

Основным способом обеспечения осуществления государственного строительного надзора за строящимися объектами является извещение органов государственного строительного надзора застройщиками о начале строительства. В случае невыполнения застройщиками этой обязанности, установленной ч.5 ст. 52 ГрК РФ, орган государственного строительного надзора имеет возможность узнать о начале такого строительства только путём объезда его сотрудниками подконтрольной территории, что во многих случаях не позволит во время выявить нарушения и провести контроль. Иных способов узнать о начале строительства он не имеет.

Таким образом, вывод о том, что правонарушение, ответственность за совершение которого установлена ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ, не является длящимся и окончено на следующий день после истечения 7-дневного срока до начала строительства, также фактически повлечёт за собою освобождение недобросовестных застройщиков от ответственности за нарушение ими требований ч.5 ст. 52 ГрК РФ. Соответственно, такое толкование данной нормы означает стимулирование таких застройщиков на нарушение указанного требования в целях уклонения от своевременного государственного строительного надзора за качеством осуществляемого ими строительства.

Этот вывод фактически подтверждается и материалами настоящего дела.

Так, общество начало строительные работы по возведению капитального объекта без контроля со стороны органа государственного строительного надзора.

В результате, как следует из акта проверки от 03.12.07г. № 9-Ю0456/1/1-СЧ, строительство 3-4 этажного торгового центра ведётся со следующими нарушениями строительных норм и правил, а именно:

1. Нарушена ч. 1 ст. 47 ГрК РФ - отсутствуют результаты  инженерных изысканий;

2. Нарушена ч. 12 ст. 48 ГрК РФ - отсутствует проектная документация;

3. Нарушена ч. 1 ст. 49 ГрК РФ - отсутствует положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

4. Нарушена ч. 4 ст. 53 ГрК РФ - не ведётся строительный контроль, нарушены требования нормативно-технических документов и проектной  документации, а именно:

1) п.п. 6.5.1. ..6.5.4 СНиП 12-03-2001, р/ч № Р-06-10/П-1-ПОС - строительная площадка не оборудована противопожарными щитами с инвентарными средствами пожаротушения;

2) п. 6.1.6 СНиП 12-03-2001 - строительная площадка и строительные конструкции завалены деревянными обрезками опалубки и другим мусором;

3) п. 6.2.16 СНиП 12-03-2001 - отсутствуют защитные ограждения котлована, лестничных маршей и площадок, отверстий в междуэтажных перекрытиях, междуэтажных перекрытий и др. перепадов высот более 1,3 м вблизи рабочих и проходов к ним;

4) п.п. 7.4.24.. .7.4.30 СНиП 12-03-2001 - для перехода между этажами используются приставные деревянные лестницы высотой до 5 м, установленные на бетонную поверхность без крепления, с уклоном более 60 грд, с поломанным перекладинами, отсутствуют результаты испытания лестниц статической нагрузкой, отсутствуют ограждения мест установки лестниц;

5) п. 7.2.4 СНиП 12-04-2002 - не установлено по периметру защитное ограждение опалубки перекрытия 3-го этажа;

6) п. 2.13, п. 3 таб. 11 СНиП 3.03.01-87, п. 8.1.4 СНиП 52-01-2003 -поверхность рабочего шва бетона диафрагмы 3-го этажа м/о 24-25/Л-М не перпендикулярна, отсутствуют диафрагмы, местные неровности, на поверхности бетона раковины и поры.

И так далее.

Таким образом, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, отсчёт сроков давности совершения правонарушения по ч.2 ст. 9.5 КоП РФ со дня, следующего за последним 7-дневным сроком извещения о начале работ, не соответствует как смыслу данной нормы, так и