Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2008 по делу n А53-20335/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

её проведения. На вопрос суда о том, в каком качестве предлагается вызвать этих лиц, представитель ИФНС пояснил, что он ходатайствует об их вызове в суд в качестве представителей ИФНС. Для обеспечения их явки в заседание представитель ИФНС также ходатайствовал об отложении судебного заседания по жалобе.

Представитель общества возражал против удовлетворения ходатайств представителя ИФНС. Возражения мотивированы тем, что в судебном заседании присутствует представитель ИФНС; Гарост А.В. присутствовал при рассмотрении дела в суде первой инстанции в качестве представителя ИФНС, наряду с представителем ИФНС, который присутствует в настоящем судебном заседании; в материалах дела имеются необходимые доказательства для рассмотрения жалобы по существу.

Выслушав представителей ИФНС и общества, суд апелляционной инстанции на основании ст. ст. 59, 159, ч.3 ст. 258 АПК РФ признал заявленное ходатайство о вызове дополнительных представителей ИФНС не подлежащим удовлетворению в связи с тем, что в судебном заседании интересы ИФНС представляет представитель ИФНС, полномочия которого оформлены надлежащим образом; данный представитель ИФНС дал суду апелляционной инстанции все необходимые пояснения по обстоятельствам проведения проверки; имеющие юридическое значение обстоятельства проверки зафиксированы в имеющихся в материалах дела письменных доказательствах по делу (акте проверки, протоколе об административном правонарушении, постановлении о привлечении общества к административной ответственности, объяснительных) и закреплённые в них сведения не могут быть изменены устными показаниями; нормами АПК РФ не предусмотрен вызов в судебное заседание дополнительных представителей участвующего в деле лица при том, что надлежащий представитель этого лица уже присутствует в заседании. При назначении жалобы к рассмотрению суд апелляционной инстанции не ограничивал число представителей, которое ИФНС может направить в судебное заседание для представления её интересов.

В связи с этим на основании ч.5 ст. 158 АПК РФ отклоняется ходатайство представителя ИФНС об отложении судебного заседания по апелляционной жалобе, поскольку в материалах дела имеются все необходимые доказательства, позволяющие рассмотреть жалобу по существу в настоящем судебном заседании. Кроме того, по мнению суда, отложение судебного заседания приведёт к необоснованному затягиванию сроков рассмотрения жалобы, что противоречит общим задачам апелляционного процесса, состоящим также в оперативном рассмотрении дел.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества, ИФНС, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.09.07г. руководителем ИФНС принято поручение № 61 о проведении проверки соблюдения Федерального Закона РФ № 54-ФЗ от 22.05.2003г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – закон № 54-ФЗ). В представленном ИФНС суду экземпляре данного поручения указаны адрес проверки: торговая точка - магазин № 9, принадлежащий ООО «Кумшак», находящийся по адресу: г.Цимлянск, ул.Ленина, 30 (л.д. 68).

22.09.2007 г. на основании указанного поручения сотрудниками ИФНС проведена проверка исполнения закона № 54-ФЗ в названной в поручении торговой точке. При проверке присутствовал продавец магазина Бакланова И.А.

По итогам проверки сотрудниками ИФНС составлен акт проверки № 47320 от 22.09.2007 г. В разделе данного акта: «Проверкой установлено» зафиксировано следующее: «торговля без использования кассового аппарата. Сумма выручки 1780 руб.». В графе акта: «Другие нарушения положения по применению ККМ…» зафиксировано: «на использование ККТ при реализации продуктов питания» (л.д. 69-70). В акте отсутствуют указания о приложении к нему каких-либо доказательств, собранных в результате проведённой проверки (протокола проверочной закупки, протокола опроса, объяснений должностных лиц, контрольной ленты, акта КМ-9, протокола осмотра, и т.д.). Копия акта вручена продавцу Баклановой И.А. 22.09.07г. под роспись в акте.

В экземпляре акта, выданном на руки продавцу не указаны реквизиты поручения, на основании которых проводилась проверка (л.д. 9). В экземпляре акта, представленном ИФНС суду первой инстанции, реквизиты этого поручения указаны: это поручение № 61 от 22.09.07г. (л.д. 69-70).

По поводу проверки продавцом Бакановой И.А. сотрудниками ИФНС 22.09.07г. даны собственноручно записанные объяснения, в которых указано: «В связи с ремонтом магазина продажа производится без использования кассового аппарата, магазин закрыт на ремонт, часть товара и оборудования вывезена» (л.д. 81).

09.10.07г. по итогам проверки сотрудником ИФНС в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 47320/1 где указано следующее существо правонарушения: 22.09.07г. в принадлежащем обществу магазине № 9, находящемся по адресу: г.Цимлянск, ул.Ленина, 30, «осуществлялась реализация товаров без применения контрольно-кассовой техники продавцом Баклановой И.А.» (л.д. 67). Данное нарушение квалифицировано по ст. 14.5 КоАП РФ. При составлении протокола присутствовал руководитель общества Клеймёнова Т.В., которой под роспись в протоколе были разъяснены права и обязанности, установленные ст. 25.1 КоАП РФ, ей была вручена копия протокола. В протоколе Клеймёнова записала объяснения по поводу выявленного нарушения, согласно которым 22.09.07г. магазин не торговал, так как производился вывоз товара в связи с ремонтом.

Под роспись в протоколе Клеймёнова Т.В. была извещена о том, что она приглашается в ИФНС 16.10.07г. в 10 час. 00 мин. на рассмотрение дела об административном правонарушении.

В протоколе отсутствует указание о приложении к нему каких-либо документов, подтверждающих совершение обществом правонарушения.

16.10.07г. дело об административном правонарушении в отношении общества было рассмотрено, руководителем ИФНС принято постановление № 6  и общество привлечено к административной ответственности по ст. 14,5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 руб. В мотивировочной части постановления указано следующее событие правонарушения: 22.09.07г. в ходе проведения сотрудниками ИФНС проверки был выявлен факт реализации товаров населению в принадлежащем обществу магазине № 9 без применения контрольно-кассовой техники; на момент проведения проверки в кассе магазина находилась сумма выручки в размере 1780 руб., но, согласно кассовому чеку, выбитому в момент проверки, выручка 22.09.07г. отсутствовала. В постановлении указано, что факт нарушения подтверждается актом проверки № 47320 от 22.09.2007 г. и объяснением продавца Баклановой И.А. от 22.09.07г. (л.д. 71-72).

При рассмотрении дела присутствовала руководитель общества Клеймёнова Т.В., которая отказалась от получения копии указанного постановления, о чём на втором листе постановления учинена запись. Согласно отметке, проставленной на экземпляре постановления, представленном суду обществом, Клеймёнова Т.В. получила копию постановления 18.10.07г. (л.д. 11). На этом экземпляре также имеется запись об отказе от получения копии постановления, идентичная той, которая имеется на экземпляре постановления, представленном суду ИФНС (л.д. 12, 72).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ИФНС также дополнительно представлена копия датированной 22.09.07г.  объяснительной, взятой у покупателя Кострюковой И.А., в которой она поясняет, что 22.09.2007г. около 15 час. 00 мин. купила в магазине № 9, принадлежащем ООО «Кумшак» две бутылки пива на сумму 48 руб. 00 коп., при этом кассовый чек выдан не был (л.д. 74). Объяснительная написана на имя руководителя ИФНС.

Не   согласившись   с   указанным  постановлением ИФНС, общество обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основаниям для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно материалам дела, протокол об административном правонарушении № 47320/1 от 09.10.2007г.  в отношении общества составлен с нарушением срока, установленного в ст. 28.5 КоАП РФ, как на то правомерно ссылается общество.

Однако данное нарушение правомерно не принято судом первой инстанции во внимание, поскольку оно не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении и признания на этом основании незаконным постановления налоговой инспекции о привлечении к административной ответственности. В протоколе отражён вывод ИФНС о совершённом обществом правонарушении и он составлен в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. Как правильно установлено судом первой инстанции, протокол об административном правонарушении № 47320/1 от 09.10.2007г. составлен в соответствии с требованиями ч.4 ст. 28.2 КоАП РФ, в присутствии законного представителя общества - директора Клейменовой Т.В. и  с предоставлением всех гарантий, предусмотренных ст.28.2 КоАП РФ: Клейменова Т.В. ознакомлена со своими правами и обязанностями, протокол вручен ей под роспись, ей реализованы права на дачу объяснений по выявленному факту нарушения.

Таким образом, нарушение срока составления протокола не повлекло за собою нарушения требований ст. 28.2 КоАП РФ и ограничения законных прав и интересов общества, на дачу объяснений и заявление возражений по поводу вменяемого ему в вину нарушения.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, довод заявителя относительно отсутствия на момент проверки поручения на её проведение противоречит фактическим обстоятельствам дела. ИФНС в материалы дела представлено поручение руководителя ИФНС № 61 от 22.09.2007г., на основании которого проводилась проверка, по результатам которой общество было привлечено к административной ответственности. У суда первой инстанции не было оснований для сомнений в действительности этот поручения. Тот факт, что реквизиты данного поручения не были указаны в акте проверки, не является доказательством недостоверности этого поручения, а также не является основанием для признания незаконными самой проверки и постановления о привлечении общества к административной ответственности. Общество при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявляло о подложности указанного поручения и на дату рассмотрения дела у суда первой инстанции отсутствовали сведения о том, что факт недостоверности поручения был признан в установленном порядке компетентными органами. Не представлено сведений об этом и суду апелляционной инстанции.

Довод общества о незаконности проведения проверки на основании поручения № 61 от 22.09.07г. по тому основанию, что в поручении было указано о проверке торговых точек по Цимлянскому району неоснователен ввиду того, что в представленном ИФНС в материалы дела поручении помимо этого были указаны точный адрес и принадлежность подлежащего проверке магазина: «магазин № 9, ООО «Кумшак», г. Цимлянск, ул. Ленина, 30». В связи с этим, сотрудники ИФНС на основании данного поручения имели право на проведение проверки в указанном магазине.

При принятии решения судом первой инстанции также было правомерно установлено, что оспариваемое постановление от 16.10.07г. № 6 вынесено в рамках полномочий, предусмотренных ст.23.5 КоАП РФ, а именно руководителем административного органа, в компетенцию которого входит рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности ст. 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о том, что ИФНС доказано наличие в действиях общества события административного правонарушения, за которое оно привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ оспариваемым постановлением, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В частности, в соответствии с законом № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения бот или оказания услуг.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Статьёй 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ, либо оказание услуг в организациях торговли, либо в иных организациях осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы или оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце, либо без применения в установленных законом случаях ККМ.

Объективная сторона правонарушения состоит в осуществлении продажи товаров, выполнении работ, оказании услуг без применения ККТ.

Пленум ВАС РФ в п.1 постановления от 31.07.03г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснил, под неприменением ККМ следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата при продаже товаров (волнении работ, оказании услуг).

Таким образом, по смыслу ст. 14.5 КоАП РФ лицо может быть привлечено к ответственности только в случае установления факта реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без применения ККТ.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном