Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2008 по делу n А53-20335/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-20335/2007-С4-5

14 января 2008 г.                                                                                   15АП-591/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Корсунова В.А. (доверенность от 10.01.08г. сроком действия до 31.12.08г., паспорт серии 60 04 № 395927, выдан ОМ № 2 УВД г. Волгодонска Ростовской области

от заинтересованного лица: специалиста-эксперта Подгорного М.А. (доверенность от 09.01.08г. № 19 сроком действия до 31.12.08г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кумшак"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 ноября 2007г. по делу № А53-20335/2007-С4-5

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кумшак"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Цимлянскому району Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления № 6 от 16.10.2007г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях,

принятое в составе судьи С.В. Гришко

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Кумшак» (общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции федеральной налоговой службы России по Цимлянскому району Ростовской области № 6 (далее - ИФНС) от 16.10.2007г. № 6 о  привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 рублей.

Решением суда от 23.11.07г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Оспариваемое постановление ИФНС признано законным. Решение мотивировано тем, что ИФНС доказано наличие в действиях общества полного состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. При этом общество ссылается на то, судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что проверка общества проводилась на основании поручения руководителя ИФНС. На момент проведения проверки это поручение продавцу общества не предъявлялось. Само поручение № 61 от 22.09.07г. было представлено ИФНС только в суд первой инстанции. Кроме того, им предусмотрена проверка в торговых точках Цимлянского района, однако проверка была проведена в г. Цимлянске по ул. Ленина, 30.

В обоснование жалобы общество также ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о наличии события административного правонарушения.  Суд при этом не учёл, что при вынесении постановления ИФНС опиралась только  на протокол об административном правонарушении от 09.10.2007 г. №47320/1, объяснение работника общества Баклановой И.А. и акт проверки № 47320 от 22.09.07 г., в которых отсутствует всякое указание на факт реализации продавцом Баклановой И.А. гражданке Кострюковой И.А. 22.09.07г. двух бутылок пива на сумму 48 руб. 00 коп. без применения контрольно-кассовой техники (далее – ККТ). Об этом также не сказано в постановлении о привлечении общества к административной ответственности. Суд первой инстанции необоснованно принял в качестве надлежащего доказательства объяснение Кострюковой И.А., датированное 22.09.07г. и которое представлено ИФНС только в суд первой инстанции. В указанных акте проверки и протоколе об административном правонарушении отсутствуют записи о приобщении к ним этого объяснения. ИФНС также не представлены доказательства привлечения Кострюковой И.А. в качестве свидетеля в деле об административном правонарушении и предупреждения её об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Не упоминается об этом объяснении и в оспариваемом постановлении. При таких обстоятельствах суд первой инстанции, по мнению общества, необоснованно не исследовал вопроса о том, каким образом и когда конкретно сотрудниками ИФНС было получено это объяснение Кострюковой И.А. По мнению общества, при таких обстоятельствах объяснение Кострюковой И.А. является недопустимым доказательством и не может быть использовано в суде в качестве доказательства. Также недопустимыми доказательствами, по мнению общества, являются акт проверки, в котором не отражено события административного правонарушения (факта реализации двух банок пива покупателю Кострюковой И.А.) и протокол об административном правонарушении, который был составлен спустя 17 дней со дня проведения проверки.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно обосновал вывод о неприменении обществом ККТ фактом наличия в кассе общества выручки в размере 1780 руб. По мнению общества, наличие в кассе этих денежных средств, как и продажа товара без применения ККТ, не зафиксированы надлежащим образом. В материалах административного дела нет ни акта проверки наличных денежных средств кассы, ни протокола опроса, ни протокола осмотра, ни контрольной ленты, ни протокола проверочной закупки, ни отчета, полученного с ККТ. Нет и свидетельских показаний. Неприменение ККТ в акте и протоколе ничем не подтверждается. Сличение данных формы КМ-9 с данными отчета ККТ, контрольной ленты, журнала кассира-операциониста КМ-4(5) и других документов не производилось, соответственно, наличие каких-либо нарушений не установлено.

Заявитель жалобы также указывает на то, что судом первой инстанции в нарушение ст. 1.5 КоАП РФ  неправомерно расценено как утаивание вины непредставление обществом запрошенной судом контрольной ленты к ККТ, обоснованное её утратой.

ИФНС в отзыве на жалобу возражала против её удовлетворения, ссылаясь на то, что решение суда первой инстанции является законным и основанным на материалах дела. Возражения мотивированы тем, что проверка проводилась на основании поручения руководителя ИФНС № 61 от 22.09.07г.. В ходе проведения проверки сотрудниками ИФНС 22.09.07г. был выявлен факт неприменения продавцом общества контрольно-кассовой техники (далее - ККТ), а именно: 22.09.07г., в ходе проведения проверки продавец Бакланова И.А. в принадлежащем обществу магазине № 9 реализовала покупателю Кострюковой И.И. (эти инициалы Кострюковой указаны ИФНС в отзыве на жалобу) две бутылки пива на сумму 48 руб. 00 коп. без применения ККТ, о чём в присутствии продавца магазина Баклановой И.А. сотрудниками ИФНС был составлен акт № 47320 от 22.09.2007г. и вручён ей под роспись. Факт реализации товаров населению без применения ККТ подтверждается, по мнению ИФНС, объяснениями Баклановой И.А. и объяснениями покупателя Кострюковой И.И., в которых она пояснила, что 22.09.2007г. около 15 час. 00 мин. купила в магазине № 9, принадлежащем ООО «Кумшак» две бутылки пива на сумму 48 руб. 00 коп., при этом кассовый чек выдан не был.

Нарушение сроков составления протокола об административном правонарушении, по мнению ИФНС, не является существенным нарушением и не может служить основанием для отмены постановления о привлечении общества к административной ответственности. Сам протокол был составлен в присутствии законного представителя общества, который дал объяснения по поводу нарушения, он также присутствовал при рассмотрении дела об административном правонарушении. Отсутствие понятых и свидетелей при проведении проверки не является нарушением требований КоАП РФ, так как проверка проводилась в присутствии представителя общества - продавца Баклановой И.А.

Вина общества в нарушении, по мнению ИФНС, заключается в непринятии всех мер к недопущению продажи товаров его работниками без применения ККТ: так, в должностных инструкциях продавцов общества отсутствуют пункты, обязывающие работников магазина в момент продажи товара выдавать покупателям отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки, продавцы не ознакомлены с Федеральным Законом от 22.05.03г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – закон № 54-ФЗ), с правилами эксплуатации контрольно-кассовых машин, утвержденными Письмом Минфина России от 30 августа 1993 г. № 104.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в тексте апелляционной жалобы. Представитель общества заявил о недопустимости имеющихся в материалах дела показаний, данных суду первой инстанции Кострюковой Ингой Александровной, поскольку у суда отсутствовали надлежащие доказательства того, что это лицо является тем же лицом, которое подписало объяснения от 22.09.07г.,  и в составленных сотрудниками ИФНС в ходе проверки документах (акте проверки, протоколе об административном правонарушении) отсутствуют  ссылки на участие этого лица в деле об административном правонарушении.

Представитель ИФНС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве на жалобу. По обстоятельствам проверки представитель ИФНС пояснил, что непосредственным событием вменённого обществу в вину правонарушения является факт реализации 22.09.07г. продавцом Баклановой И.А. в принадлежащем обществу магазине № 9 покупателю Кострюковой И.А. двух бутылок пива на сумму 48 руб. 00 коп. без применения ККТ, а также реализация тем же продавцом 22.09.07г. в период с открытия магазина до 15 час. 30 мин. товара на сумму 1780 руб. без применения ККТ.

Факт реализации покупателю Кострюковой И.А. 22.09.07г. двух бутылок пива на сумму 48 руб. 00 коп. без применения ККТ подтверждается, по мнению представителя ИФНС, объяснениями, данными Кострюковой И.А. сотрудникам ИФНС 22.09.07г. после покупки пива. Эти объяснения, со слов представителя ИФНС, были написаны Кострюковой И.А. у дверей принадлежащего обществу магазина (в тамбуре магазина) после того, как она, выйдя из дверей магазина, была опрошена по факту покупки пива двумя сотрудниками ИФНС. При этом, вернуться в магазин и участвовать в проверке она отказалась, поскольку спешила. Доказательств предупреждения Кострюковой И.А. сотрудниками ИФНС об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний до получения от неё объяснений, а также доказательств того, что сотрудниками ИФНС при получении объяснений была удостоверена личность Кострюковой И.А. представитель ИФНС суду апелляционной инстанции не представил.

Представитель ИФНС также пояснил, что судом первой инстанции по устному ходатайству ИФНС, заявленному в судебном заседании, открытом 13.11.07г. и продолженном 19.11.07г., в качестве свидетеля была допрошена Кострюкова Инга Александровна, которая подтвердила факт покупки пива в принадлежащем обществу магазине 22.09.07г. и то, что ей при этом не был выдан чек. По словам представителя ИФНС, допрос Кострюковй И.А. был проведён судом первой инстанции в судебном заседании, состоявшемся 22.11.07г.. На вопрос суда апелляционной инстанции о том, каким образом сотрудниками ИФНС была разыскана гражданка Кострюкова И.А. для того, чтобы обеспечить её доставку в суд первой инстанции при том, что в датированном 22.09.07г. объяснении отсутствуют данные о её полных имени и отчестве, месте проживания, представитель ИФНС ответить затруднился.

Представитель ИФНС пояснил, что указание в отзыве ИФНС на заявление общества, поданном в суд первой инстанции, а также в отзыве на апелляционную жалобу в качестве инициалов Кострюковой «И.И.», а не «И.А.», как это указано в датированной 22.09.07г. объяснительной, является технической опечаткой.

На вопрос суда, каким покупателям, помимо Кострюковой И.А.,  22.09.07г. в период времени с открытия магазина и до начала проверки продавец Бакланова И.А. реализовала товар на оставшуюся сумму наличных денежных средств, находившихся в кассе по состоянию на 15 час. 30 мин. согласно акту проверки (1780 руб.), что это был за товар, в какое конкретно время это происходило, представитель ИФНС ответить затруднился, указав, что доказательством этого факта является запись в акте проверки от 22.09.07г..

На вопрос суда апелляционной инстанции, чем объясняются отсутствие в экземпляре акта проверки, выданном сотрудниками ИФНС обществу, реквизитов поручения, на основании которого проводилась проверка, и наличие реквизитов этого поручения в экземпляре того же акта, имеющегося у ИФНС, представитель ИФНС ответить затруднился.

ИФНС не представила суду апелляционной инстанции на обозрение подлинное дело об административном правонарушении в отношении, как это предлагалось судом в определении о назначении судебного заседания по жалобе. Вместо этого представитель ИФНС представил на обозрение суда скреплённые скоросшивателем документы, которые не пронумерованы и опись которых отсутствует. Изучив эти документы суд апелляционной инстанции установил, что среди этих документов отсутствуют  документы со сведениями о полных имени и отчестве, паспортных данных, месте регистрации и месте проживания Кострюковой И.А. по состоянию на 22.09.07г.; документы о предупреждении Кострюковой И.А. 22.09.07г. сотрудниками ИФНС об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний; документы, в которых сотрудниками ИФНС зафиксированы факты реализации продавцом Баклановой И.А. 22.09.07г. конкретных товаров без применения ККТ на общую сумму 1732 руб.; документ о возбуждении руководителем ИФНС административного расследования в отношении общества.

После дачи пояснений по обстоятельствам проверки представитель ИФНС заявил устное ходатайство о вызове в суд апелляционной инстанции главного госналогинспектра Кунченко А.В. и госналогинспектра Гароста А.В., которые непосредственно проводили проверку, для дачи более подробных и полных пояснений по обстоятельствам