Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2008 по делу n А32-27036/2006. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-27036/2006-33/455

08 мая 2008 г.                                                                                      15АП-1561/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: 1. представитель Солнышкин А.В. по доверенности от 10.01.2008 г., 2. представитель Сердюкова Ю.В. по доверенности от 10.01.2008 г.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежаще

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "А-График"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 февраля 2008 года по делу № А32-27036/2006-33/455

принятое в составе судьи Диденко В.В.

по заявлению: Общества с ограниченной ответственностью "А-График"

к заинтересованному лицу: Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Краснодару

о признании недействительным решения от 13.10.06г. №13-18/230

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "А-График" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция, налоговый орган) от 13.10.06г. №18/230.

Решением суда от 06 февраля 2008 г. признано недействительным решение инспекции в части привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 5 550 руб., в остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что налогоплательщиком документы на поведение проверки не были представлены в течение 2 месяцев после вручения требования (23.03.06 г. - 22.05.06 г.), в связи с чем, налоговый орган правомерно в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ суммы налогов, подлежащих внесению в бюджет, определял расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об ином аналогичном налогоплательщике. Налоговым органом правомерно установлена неполная уплата НДФЛ в сумме 161447 руб. (в том числе, за 2004 г. 108160 руб., за 2005 г. - 53287 руб.) и ЕСН за 2004 г.  в результате того, что налоговым агентом ООО «А-График» в нарушение положений ст. 24. ст. 226 НК РФ п. 1 ст. 210 НК РФ не удерживался НДФЛ с выплачиваемых доходов физическим лицам и не уплачивался ЕСН.

Общество с ограниченной ответственностью "А-График" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт, удовлетворить заявленные требования.

По мнению подателя жалобы, суд при принятии решения не проверил данные об аналогичном налогоплательщике, доначисление НДФЛ и ЕСН неправомерно, так как денежные средства перечислялись по договору займа и доход физическими лицами не получен.

От налоговой инспекции поступили дополнительные документы по делу, а также ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Судебной коллегией дополнение приобщено к материалам дела, ходатайство удовлетворено.

Представители общества поддержали доводы жалобы, просили решение суда отменить, принять судебный акт об удовлетворении требований.

05.05.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 07.05.2008 г. до 17 час. 00 мин. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 07.05.2008 г. судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 20.02.06 г. №13-20 ИФНС России №2 по г. Краснодару проведена проверка ООО «А-График» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.03 г. по 31.12.04 г. (по НДФЛ по 31.01.06 г.).

По результатам проверки налоговым органом составлен акт №13-18/175 от 04.08.06 г.

При этом в акте проверки инспектором суммы налога на прибыль было предложено доначислить обществу за 2003-2004г в сумме 2 486 575 руб., поскольку налог был исчислен не расчетным методом, а путем снятия расходов.

На основании акта проверки, возражений общества на акт проверки, экспертного заключения от 15.09.06 г. ИФНС России №2 по г. Краснодару принято решение №13-18/230 от 13.10.06 г. о привлечении ООО «А-График» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 2279 руб..; по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, выразившееся в отсутствии первичных документов, счетов-фактур, регистров бухгалтерского учета, в виде штрафа в размере 15000 руб.; по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 59238 руб.; по ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по  удержанию и (или) перечислению НДФЛ в виде штрафа в размере 32887 руб.; по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов и сведений, предусмотренных НК РФ необходимых для осуществления налогового контроля в виде взыскания штрафа в размере 5550 руб. Доначислены налог на прибыль в сумме 100439 руб., в том числе за 2003 г. 50928 руб., за 2004 г. - 49511 руб.; НДС в сумме 239242 руб., в том числе за 2003  г. в сумме 115606 руб., за 2004 г. - 123636 руб.: НДФЛ в сумме 161447 руб., в том  числе за 2004 г. - 108160 руб., за 2005 г. - 53287 руб.; ЕСН за 2004 г.  в сумме 296192 руб. Налоговым органом исчислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 207296 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 102876 руб., по НДС в  сумме 67761 руб., по НДФЛ в сумме 43103 руб., по ЕСН в сумме 87175 руб. Доначисление налога на прибыль и НДС произведено расчетным методом.

ООО «А-График» не согласилось с вынесенным решением, и обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

В соответствии с п. 1 ст. 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно п. 3 ст. 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством РФ.

Решение о проведении выездной налоговой проверки и требование о представлении документов для проверки было вручено представителю ООО «А-График» Скляровой Н.А.. действующей на основании доверенности от 15.03.06 г. №00000001 которая содержала все необходимые реквизиты, была заверена директором ООО «А-График» Гридчиным А.А. и   печатью предприятия.

Суд первой инстанции,  оценив доказательства в совокупности, с учетом показаний Скляровой Н.А. от 02.05.07 г. правомерно отклонил доводы общества о нарушении процедуры проведения проверки.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса  налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.05 N 301-О разъяснено, что в целях надлежащего исчисления налогов законодательство о налогах и сборах предусматривает, что налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги (подпункты 3, 5 и 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации). Обязанности налогоплательщиков и налоговых органов служат обеспечению исполнения каждым конституционной обязанности по уплате налогов и сборов, согласуются с принципом равенства всех перед законом (статья 19, часть 1, Конституции Российской Федерации) и не могут рассматриваться как необоснованные либо ухудшающие положение плательщиков налогов. Обязанность налогоплательщика предоставлять налоговым органам необходимые для уплаты налогов документы и сведения является по своей сути одной из норм установленного в налоговом законодательстве порядка взимания налогов, который призван обеспечить безусловное выполнение каждым конституционной обязанности платить законно установленные налоги и сборы.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

В данном деле общество не выполнило обязанность по сохранности документов, не восстановило первичные документы. Отсутствие документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, не может повлечь для общества освобождение от налогообложения.

На налоговом органе лежит обязанность осуществления налогового контроля и начисления налогов в рамках, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации.

В данном случае общество не смогло представить документы, подтверждающие сумму расходов, указанную в декларациях, поэтому налоговая инспекция правомерно определила сумму налога на прибыль и НДС, исходя из данных об ином аналогичном налогоплательщике в соответствии с порядком, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Определение расчетным путем сумм налогов /налог на прибыль, НДС/, подлежащих внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Таким образом, отсутствие у налогоплательщика первичных документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, не может являться основанием для освобождения его от налоговых обязанностей, в то же время налоговый орган при доначислении налогов должен действовать в рамках закона. Суд первой и апелляционной инстанции, налоговый орган, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, предлагал обществу представить документы, подтверждающие расходы (с учетом направления обществом соответствующих запросов своим контрагентам), восстановить бухгалтерский учет, также представить документально подтвержденный свой вариант расчета спорных сумм налогов с учетом расходной части.

Общество не восстановило бухгалтерский учет, не представило документы, подтверждающие доходы и расходы, подтверждающие право на налоговый вычет по НДС, хотя с момента вынесения инспекцией решения о проведении проверки 20.02.06 г. прошло более 2 лет.

Выбор аналогичных предприятий в целях применения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ осуществляется на основании критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида деятельности, размера выручки, численности производственного персонала и т.д.

Данные критерии аналогичности также были рекомендованы совместно Госналогслужбой, Минфином и ЦБ РФ (Порядок применения Указа Президента №1006 «Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей»).

Суд первой инстанции всесторонне исследовал методологию определения налоговой инспекцией налогов расчетным путем, выбор аналогичного предприятия и установил, что налоговый орган использовал информацию о налогоплательщике ООО «Карт-Бланш», с аналогичным видом деятельности - рекламная деятельность (код по ОКВЭД 74.40). Среднесписочная численность ООО «А-График» - 10 человек, аналогичного налогоплательщика- 10 человек.

Ссылка ООО «А-График», что его основным видом деятельности является сдача имущества в аренду правомерно отклонена судом первой инстанцией.

Из письма ООО «Карт-Бланш» от 22.04.08г. следует, что предприятие осуществляет изготовление и монтаж наружной рекламы.

Из договоров за 2005г. представленных ООО «А-График» /т.6 л.д.2-145/ следует, что предприятие осуществляет деятельность по передаче в аренду металлоконструкций, одновременно оказывая арендаторам услуги по нанесению и последующему обслуживанию печатной продукции нанесенной на переданную в аренду металлоконструкцию, кроме того, осуществляет дизайн перетяжки, саму перетяжку, изготавливает