Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 по делу n А32-11744/2009. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

в связи с тем, что налогоплательщик исключал из доходов для исчисления налога на прибыль сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную им по ставке 18/118 применительно к суммам выручки.

В ходе проверки установлено, что доходы для целей налогообложения определялись налогоплательщиком без учета налога на добавленную стоимость, в результате налоговым органом с учетом положений ст. 170 НК РФ были дополнительно начислены суммы налога на прибыль за 2006 год в сумме 25504 руб. Кроме того, в состав расходов 2007 года, учитываемых для целей налогообложения, налогоплательщиком включена сумма документально неподтвержденных расходов в размере 615000 рублей. В результате, с учетом не принятых налоговым органом расходов, не отвечающих требованиям ст. 252 НК РФ, по результатам проверки была выявлена неполная уплата налога на прибыль за 2007 год в сумме 222 992 руб.

При этом согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Также как видно из материалов дела, согласно представленным контрагентами счетам-фактурам в сумму выручки ЗАО «Орбита» налог на добавленную стоимость не включался. С учетом изложенного по результатам налоговой проверки дополнительно начислены соответствующие суммы налога на добавленную стоимость.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 19 статьи 270 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом. Таким образом, пунктом 19 статьи 270 НК РФ запрещено учитывать в расходах суммы налогов, которые налогоплательщик предъявил покупателям.

В силу подпункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

Порядок отнесения сумм налога на добавленную стоимость на учитываемые для целей налогообложения прибыли расходы по производству и реализации товаров (работ, услуг) определен статьей 170 НК РФ. В указанной статье перечислены случаи, когда суммы налога на добавленную стоимость учитываются для целей налогообложения прибыли в составе стоимости материальных ценностей, включаемых в расходы по производству и реализации товаров (работ, услуг). В статье 170 НК РФ не предусмотрено включение в расходы по производству и реализации товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость, доначисленных по установленным в ходе налоговых проверок нарушениям.

Таким образом, положениями Кодекса не предусмотрено включение в состав расходов при исчислении налога на прибыль сумм налога на добавленную стоимость, доначисленных по результатам налоговых проверок.

Таким образом, налогоплательщик при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль неправомерно уменьшал выручку на сумму НДС (18/118%), а также необоснованно включил в состав расходов 2007 года, учитываемых для целей налогообложения, сумму документально неподтвержденных расходов в размере 615000 рублей. Указанный факт послужил основанием для доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 25504 руб., за 2007 год в сумме 222992 руб.

В связи с тем, что налогоплательщиком применялась упрощенная система налогообложения, он не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

По результатам выездной проверки установлено, что ЗАО «Орбита» не исчислялся НДС и в рамках деятельности не предъявлялся покупателям. Ни в договорах, заключенных с арендаторами, ни в счетах-фактурах, ни в платежных документах на оплату аренды не говорится о том, что в сумму выручки включен налог на добавленную стоимость.

Суммы выручки в ходе проверки по причине отсутствия первичных документов были определены из данных налоговых деклараций по упрощенной системе налогообложения (полученные суммы оплаты за услуги аренды), данных встречных проверок контрагентов.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что начисление в ходе проверки налога на добавленную стоимость с сумм выручки по ставке 18 % правомерно.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что в силу положений ст. 346.13 Налогового кодекса РФ переход с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения и с общего режима налогообложения на упрощенную систему налогообложения по своему характеру и правовому содержанию носит заявительный характер. Как видно из материалов дела, в Межрайонную ИФНС России №8 по Краснодарскому краю 13.05.2008г. вх.№09497 (исх. от 03.05.2008 г.), поступило сообщение налогоплательщика об утрате с 01.01.2005 г. права на применение УСН, в связи с наличием у предприятия ограничений, регламентированных ст. 346.13 Налогового кодекса РФ. В связи с самостоятельным представлением выше указанного сообщения об утрате права на применения УСН, налогоплательщиком представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения за 2005-2007гг. с суммами налога к уплате в бюджет равными нулю.

Соответственно доводы общества в части оспаривания доначисленных налоговым органом сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и налоговых санкций, является необоснованными, поскольку налогоплательщик с учетом заявительного порядка, предусмотренного ст. 346.13 Налогового кодекса РФ, самостоятельно подал заявление об утрате с 01.01.2005 г. права на применение УСН, в связи с наличием у предприятия ограничений, регламентированных ст. 346.12 НК РФ.

С учетом изложенных обстоятельств, для оценки обоснованности доначисленных по результатам проверки сумм налогов не имеют надлежащего правового значения доводы общества в отношении необходимости учета при рассмотрении данного налогового спора результатов корпоративных споров по делам № А32-20196/2008-54/205, А32-16157/2007-32/358, приобщенные в материалы дела (л.д. 24-35. т. 8).

Так, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2009г. по делу № А32-20196/2008-54/205, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2009 г., суд признал недействительным договор от 27.09.2007 г. №С12517-Э на ведение и хранение реестра владельцев ценных бумаг, заключенный между ЗАО "Орбита" и ЗАО "Реестр А-Плюс".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2009 г. по делу А32-16157/2007-32/358 признаны недействительными все решения внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "Орбита" от 01.07.2007 г.

При этом апелляционная коллегия также учитывает, что в соответствии с постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 апреля 2008 г. по указанному выше делу А32-16157/2007-32/358 суд указал следующее: «В материалах дела отсутствуют доказательства наличия договоров, направленных на отчуждение АОЗТ “Фарн” либо ООО  “Фарн” акций, внесения изменений по лицевым счетам в реестре, оплаты акций. В нарушение Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 02.10.1997 №27, передаточное распоряжение не содержит указания на основание перехода права на ценные бумаги. При этом в материалы дела представлен реестр акционеров с оттиском печати, визуально соответствующим оттиску печати, используемой директором, назначенным истцами, согласно которому за  ООО “Фарн” числится  987 акции (т.2, л.д. 62). Как указывают заявители апелляционной жалобы, по вопросу о правах на данные акции между ООО “Фарн” и акционерами ЗАО “Орбита” в настоящее время существует судебный спор».

На основании изложенного суд апелляционного инстанции в постановлении суда от 09 апреля 2008 г. по делу А32-16157/2007-32/358 пришел к выводу, что вывод суда первой инстанции, согласно которому «из трех акционеров, указанных в протоколе, правом голоса обладал только Цатурян С.А. 11,84 % акций, ООО “Фарн” не являлось акционером ЗАО “Орбита” подлежит исключению из мотивировочной части решения суда как преждевременный.

Кроме того, апелляционная коллегия по настоящему делу (№ А32-11744/2009) принимает во внимание, что на момент рассмотрения настоящей апелляционной жалобы не завершен корпоративный спор по делу № А32-18992/2007-47/255. Как видно из имеющегося в материалах дела определения Арбитражного суда Краснодарского края от 21.04.2009 г. производство по указанному делу (№ А32-18992/2007-47/255) возобновлено (в рамках дела № А32-18992/2007-47/255 рассматривается исковое заявление ООО “Фарн” о признании права собственности на акции) (л.д. 22, т. 8).

Также, апелляционная коллегия учитывает, что согласно имеющейся в материалах дела выписке из ЕГРЮЛ, учредителями (участниками) Общества по состоянию на 01.01.2005г. являлись: юридические лица с долей в уставном капитале более 25 %, а именно: 1779 акций, что составляет 43,94% уставного капитала, в том числе: ООО «Фарн» ИНН/КПП 2317003734/231701001 с долей в уставном капитале 977 акций, что составляет 24,13% уставного капитала; ООО «Брокер-курорт» ИНН/КПП 2317000934/231701001 с долей в уставном капитале 701 акция, что составляет 17,32% уставного капитала; ООО «Феерия-Владимир» ИНН/КПП 2317000934/231701001 с долей в уставном капитале 101 акция, что составляет 2,49% уставного капитала.

При этом согласно пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что заявленные обществом требования не подлежат в полном объёме.

Апелляционная коллегия также считает необходимым указать следующее:

29.04.2010 г. состоялось рассмотрение апелляционной жалобы по настоящему делу (№ А32-11744/2009) и была объявлена резолютивная часть постановления.

При этом при изготовлении мотивировочной части судебного акта установлено, что суд апелляционной инстанции не рассмотрел часть требований общества, в том числе:

требования в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю № 17-08/2135 дсп от 26 сентября 2008 г. в части привлечения ЗАО "Орбита" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в количестве 322 шт. в виде штрафа в сумме 16 100 рублей;

требования в части признания недействительными решения УФНС России по Краснодарскому краю № 27-13-774-1406 от 24 ноября 2008 г. (вынесенного по результатам рассмотрения жалобы общества на решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю № 17-08/2135 дсп от 26 сентября 2008 г.)

При этом апелляционная коллегия учитывает, что в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю № 17-08/2135 дсп от 26 сентября 2008 г. в части привлечения ЗАО "Орбита" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 16 100 рублей оспариваемым решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2009 по делу № А32-11744/2009 требования общества фактически удовлетворены. В указанной части общество не обжаловало решение Арбитражного суда Краснодарского края. Вместе с тем, с учетом того, что в соответствии с определением от 08.04.2010 г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела № А32-11744/2009 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, апелляционная коллегия считает необходимым рассмотреть указанные требования общества, первоначально заявленные в суде первой инстанции.

В силу абз. 3 п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в порядке, предусмотренном ст. 178 АПК РФ, суд апелляционной инстанции вправе в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу принятого им постановления принять дополнительное постановление по заявлению лица, участвующего в деле, или по своей инициативе независимо от того, последовало ли в связи с этим обращение лиц, участвующих в деле, в суд кассационной инстанции.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции в соответствии с определением от 30.04.2010 г. по делу № А32-11744/2009 назначил  на 25.05.2010 г. на 17 час. 45 мин. судебное разбирательство по рассмотрению указанных выше требований общества (требования в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю № 17-08/2135 дсп от 26 сентября 2008 г. в части привлечения ЗАО "Орбита" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 16 100 рублей; требования в части признания недействительными