Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 по делу n А32-11744/2009. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

оценка требований общества о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю № 17-08/2135 дсп от 26 сентября 2008 г. только в части начисления налогоплательщику сумм недоимки по налогам и пени в размере 468436,4 руб. (в том числе недоимки по налогу на прибыль в размере - 247596,00 руб.; недоимки по НДС -171197,00 руб., пени по налогу на прибыль - 33706,8 руб.; пени по НДС -15936,6 руб.), а также в части привлечения ЗАО «Орбита» к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в количестве 322 шт. в виде штрафа в сумме 16100 рублей.

При этом судом не дана правовая оценка требованиям общества в части привлечения ЗАО «Орбита» к ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде штрафов по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 НК РФ на общую сумму 1270214,6 руб. (1 286 314,6 руб. – 16100 руб.).

Согласно ч. 5 ст. 270 АПК РФ при отмене решения по основаниям, предусмотренным в ч. 4 названной статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции. Дело было назначено к судебному разбирательству в судебном заседании Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда на 29 апреля 2010 года.

В судебном заседании, состоявшемся 29 апреля 2010 г., суд апелляционной инстанции, в порядке ст. 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу без участия представителей УФНС России по Краснодарскому краю, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания.

Представитель ЗАО "Орбита" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в заявлении.

Представитель Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованности заявления ЗАО "Орбита" к налоговым органам.

Как видно из материалов дела, на основании решения заместителя начальника инспекции от 04.05.2008г. №30 , решения о внесении изменений от 28.05.2008г. № 40 проведена совместная с ОРЧ по НП (г.Сочи) ОРЧ по линии БНП №4 н\п при ГУВД по КК выездная налоговая проверка ЗАО « Орбита» - ИНН /КПП 2317014447/231701001 по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления , полноты и своевременности внесения в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По результатам проверки составлен акт от 06.08.2008г. №17-14/29 по результатам рассмотрения акта налоговой проверки налоговым органом 26.09.2008г. вынесено решение №17-08\2135 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которого налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст.ст.119, 122, 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафов в общей сумме 1 286 314,6 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 418 793 руб. ( в том числе: по налогу на прибыль организации в сумме 248 496 руб., НДС -170 297 руб.), а также пени за несвоевременную уплату налогов в бюджет в сумме 49 643 ,4 руб. Всего согласно решения выездной налоговой проверки налогоплательщику предложено уплатить в бюджет 1 754 751 руб.

Заявитель решение налогового органа обжаловал в Управление ФНС России по Краснодарскому краю. 24 ноября 2008г. решением за № 27-13-774-1406 Управление ФНС России оставило апелляционную жалобу ЗАО « Орбита» без удовлетворения.

Заявитель с указанными решениями налоговых органов не согласился, что и явилось для него основание для обращения в арбитражный суд.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Процедура, предусмотренная ст. 101 Налогового кодекса РФ, налоговым органом соблюдена, что подтверждено материалами дела и не оспаривается налогоплательщиком.

В соответствии с п. 3 ст.346.12 Налогового кодекса РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25%.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Орбита» в проверяемом периоде применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы (заявление №17608 от 24.10.2002г.т.1 л.д. 112).

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога, налога на добавленную стоимость (за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию РФ).

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; не освобождаются от исполнения обязанностей налоговых агентов.

В Межрайонную ИФНС России №8 по Краснодарскому краю 13.05.2008г. вх.№09497 (исх. от 03.05.2008 г.), поступило сообщение налогоплательщика об утрате с 01.01.2005 г. права на применение УСН, в связи с наличием у предприятия ограничений, регламентированных ст. 346.12 НК РФ.

В связи с представлением выше указанного сообщения об утрате права на применения УСН, налогоплательщиком представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения за 2005-2007гг. с суммами налога к уплате в бюджет равными нулю.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, учредителями (участниками) Общества по состоянию на 01.01.2005г. являются: юридические лица с долей в уставном капитале 1779 акций, что составляет 43,94% уставного капитала, в том числе: ООО «Фарн» ИНН/КПП 2317003734/231701001 с долей в уставном капитале 977 акций, что составляет 24,13% уставного капитала; ООО «Брокер-курорт» ИНН/КПП 2317000934/231701001 с долей в уставном капитале 701 акция, что составляет 17,32% уставного капитала; ООО «Феерия-Владимир» ИНН/КПП 2317000934/231701001 с долей в уставном капитале 101 акция, что составляет 2,49% уставного капитала.

В результате неправомерного применения налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения, в ходе проверки налоги пересчитаны по общему режиму налогообложения. При этом как видно из материалов дела, первичные документы налогоплательщиком к проверке не были представлены, в связи с чем, проверка проводилась в соответствии с п.7 ст.31 НК РФ по имеющимся в налоговом органе сведениям, а именно: по выпискам банка о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г., а также по документам, представленным контрагентами в ходе проведения встречных проверок.

Наряду с этим в ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщику в соответствии с ст.93 Налогового кодекса РФ выставлены требования: 04.05.2008г. руководителю ЗАО «Орбита» вручены требования № 17/03497 от 04.05.2008г., № 17/03498 от 04.05.2008г. о представлении документов, необходимых для проведения проверки, в том числе: документы   ведения реестра акционеров ЗАО «Орбита»; учредительные документы; бухгалтерские документы (расчетно-платежные ведомости, карточки учета основных средств, кассовые книги, книги покупок, книги продаж, главные книги, книги учета доходов и расходов); первичные документы (счета-фактуры, накладные, платежные документы, приходные и расходные кассовые ордера). Документы, указанные в требовании, в установленный законодательством срок - 19.05.2008г. - налогоплательщиком в налоговый орган не представлены.

Налогоплательщиком представлено письмо с приложениями от 12.05.2008г. № 26 (вх. № 09556 от 13.05.2008г.), в котором приводятся причины непредставления документов для проведения выездной налоговой проверки, в том числе одной из причин указано заключение договора на оказание услуг с ООО «Адлер-аудит» ИНН 2317029242 от 30.04.2008г № 20.

В соответствии с п. 3 ст.93 НК РФ заместителем начальника инспекции вынесено Решение № 35 от 14.05.2008г. об отказе в продлении сроков представления документов.

Непредставление запрашиваемых документов в установленные сроки в соответствии с ст. 93 Налогового кодекса РФ признано налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную ст. 126 Налогового кодекса РФ, о чем составлен акт от 21.05.2008г. и протокол об административном правонарушении №17-21/11 от 21.05.2008г.

28.05.2008г. руководителю ЗАО «Орбита» повторно вручено требование №17-08/02111 от 28.05.2008г. о предоставлении документов, необходимых для проведения проверки, в том числе: копию постановления о назначении экспертизы документов а рамках уголовного дела; копию протокола изъятия или выемки документов органами внутренних дел; повторно документы, истребованные в ранее выставленных требованиях.

Документы, указанные в требовании, - 10.06.2008г. налогоплательщиком в налоговый орган не представлены.

Налогоплательщиком представлено письмо с приложением от 29.05.2008г. №43 (вх. №10620 от 02.06.2008г.), в котором приводятся причина непредставления документов для проведения выездной налоговой проверки - их отсутствие в исполнительном органе ЗАО «Орбита».

Непредставление запрашиваемых документов в установленные сроки признано в соответствии с ст. 93 НК РФ налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную ст. 126 НК РФ, о чем составлен акт от 18.06.2008г. и протокол об административном правонарушении №17-21/14 от 18.06.2008г.

18.06.2008г. руководителю ЗАО «Орбита» вручено требование №17-08/02747 от 16.06.2008г. о предоставлении документов, необходимых для проведения проверки, в том числе: документы, подтверждающие заявленные суммы начисленных налогов по единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, налогу на имущество; документы, подтверждающие правомерность применения налоговых льгот по единому социальному налогу; первичные документы, подтверждающие заявленные суммы расходов, подтверждающие экономическую целесообразность и обоснованность произведенных расходов и другие документы. Документы, указанные в требовании, в установленный законодательством срок - 02.07.2008г. - налогоплательщиком в налоговый орган не представлены.

В соответствии со ст.93.1 НК РФ ООО «Адлер-аудит» ИНН2317029242 19.05.2008г. вручено требование о представлении документов (информации) №17-08/01824 от 19.05.2008г., касающихся деятельности ЗАО «Орбита» в связи с проведением выездной налоговой проверки за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

ООО «Адлер-Аудит» в налоговый орган представлено письмо от 23.05.2008г. №70 (вх.№10404 от 27.05.2008г.), в котором сообщило о невозможности представления запрошенных по требованию документов в связи с проведением аудиторской проверки ЗАО «Орбита» на основании Постановления о назначении документальной проверки старшего следователя Бирагова А.Г. в рамках возбужденного уголовного дела №731129. Копия соответствующего постановления о назначении документальной проверки ООО «Адлер-Аудит» к письму не приложена.

В нарушение п.5 ст.93.1 НК РФ истребуемые документы по требованию №17-08/01827 от 19.05.2008г. ООО «Адлер-Аудит» в налоговый орган не представлены, о чем составлен акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым Кодексом РФ налоговых правонарушениях №17/9 от 06.06.2008г. и протокол об административном правонарушении №17-21/13 от 06.06.2008г.

Налоговым органом вынесено решение от 09.07.2008г. №17-08/1462дсп о привлечении ООО «Адлер-Аудит» к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное п.1 ст. 129.1 Налогового кодекса РФ, в размере 1000 руб.

В соответствии со ст.93.1 Налогового кодекса РФ ООО «Фарн» ИНН2317003734 03.06.2008г. направлено требование о представлении документов (информации) №17-08/02332 от 03.06.2008г., касающихся деятельности ЗАО «Орбита» в связи с проведением выездной налоговой проверки за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

ООО «Фарн» также получено требование Инспекции (05.06.2008г.). В налоговый орган организацией представлено письмо от 09.06.2008г. №04 (вх.№11272 от 10.06.2008г.), в котором налогоплательщик сообщает о невозможности представления запрошенных по требованию документов, т.к. указанные бухгалтерские документы не были переданы организации ее бывшим директором Цатурян С. А.

В нарушение п.5 ст.93.1 Налогового кодекса РФ истребуемые документы по требованию №17-08/02332 от 03.06.2008г. ООО «Фарн» в налоговый орган не представлены, о чем составлен акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым Кодексом РФ налоговых правонарушениях №17/10 от 26.06.2008г. и протокол об административном правонарушении №17-21/15 от 26.06.2008г.

Налоговым органом вынесено решение от 22.07.2008г. №17-08/1548дсп о привлечении ООО «Фарн» к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное п. 1 ст. 129.1 НК РФ, в размере 1000 руб.

Количество не представленных налогоплательщиком документов, запрошенных у контрагентов, составляет 322 шт.

Как видно из материалов дела, ЗАО «Орбита» в проверяемом периоде оказывало услуги по сдаче в наем собственного нежилого недвижимого имущества, применяя при этом упрощенную систему налогообложения.

По результатам выездной налоговой проверкой с учетом самостоятельно поданного ЗАО «Орбита» 13.05.2008г. вх.№09497 сообщения об утрате с 01.01.2005 г. права на применение УСН, в связи с наличием у предприятия ограничений, регламентированных ст. 346.12 Налогового кодекса РФ, установлено нарушение условий применения упрощенной системы налогообложения, вследствие чего по результатам проверки налоги рассчитаны по общему режиму налогообложения.

Первичные документы налогоплательщиком к проверке не представлены, в связи с чем, проверка проводилась в соответствии с п.7 ст.31 НК РФ по имеющимся в налоговом органе сведениям, а именно: по выпискам банка о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г., а также по документам, представленным контрагентами в ходе проведения встречных проверок.

Доначисление по результатам выездной налоговой проверки сумм налога на прибыль организаций произведено налоговым органом