Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А32-14055/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-14055/2008-65/275

06 мая 2010 г.                                                                                      15АП-1029/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корневой Н.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от ООО «Строй-Корпорэйшен»: до перерыва представитель Вахтин Н.И., дов. от 20.04.2010; после перерыва: представитель не явился;

от ООО «Краевой Нефрологический Центр»: до перерыва: представитель не явился; после перерыва представитель Жуков А.С., дов. от 05.04.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Строй-Корпорэйшен»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2009 по делу № А32-14055/2008-65/275

по иску ООО «Строй-Корпорэйшен»

к ООО «Краевой Нефрологический Центр»

о расторжении договор генерального подряда № 51 от 09 августа 2007 г. и взыскании 3 906 292,37 руб. задолженности, 761 104,84 руб. пени за несвоевременную оплату и 68 820 руб. платы за физическую охрану объекта

по встречному иску ООО «Краевой Нефрологический Центр»

к ООО «Строй-Корпорэйшен»

о взыскании 4 000 000 руб. пени за нарушение конечного срока выполнения работ по договору подряда № 51 от 09.08.2007г. и 1 618 011, 12 руб. суммы завышения стоимости выполненных работ,

принятое в составе судьи Волкова Я.Е.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Строй-Корпорейшен» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО «Краевой нефрологический центр» о расторжении договора генерального подряда от 09.08.2007г. № 51 и взыскании 3 906 292, 37 руб. задолженности, 345 057,57 руб. пени, 69 619,69 руб. возмещения затрат на консервацию объекта строительства и 194 340 руб. возмещения затрат на охрану консервируемого объекта.

До принятия судом решения по делу ООО «Строй-Корпорэйшен» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило размер исковых требований и просило расторгнуть договор генерального подряда № 51 от 09 августа 2007 г. и взыскать с ответчика 3 906 292,37 руб. задолженности, 761 104,84 руб. пени за несвоевременную оплату и 68 820 руб. платы за физическую охрану объекта (т. 3, л.д. 24-26).

В свою очередь, ООО «Краевой нефрологический центр» предъявило встречный иск о взыскании 6 668 924 руб. суммы необоснованно завышенной стоимости работ, который возвращен определением суда от 23.10.2008.

Решением арбитражного суда от 30.10.2008г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 14.01.2009г., требование о расторжении договора генерального подряда от 09.08.2007г. № 51 оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора, с ООО «Краевой нефрологический центр» в пользу ООО «Строй-Корпорейшен» взыскано 3 906 292, 37 руб. задолженности и 400 000 руб. пеней.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2009г. решение суда первой инстанции от 30.10.2008г. и постановление суда апелляционной инстанции от 14.01.2009г. в части оставления без рассмотрения требования ООО «Строй-Корпорейшен» о расторжении договора генерального подряда от 09.08.2007г. № 51 оставлены без изменения, в остальной части судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительного исследования представленных в материалы дела доказательств, рассмотрения возражений ООО «Краевой нефрологический центр» по объему и стоимости выполненных работ, обсуждения вопроса о проведении по делу судебной экспертизы в целях определения объемов и стоимости выполненных работ.

При новом рассмотрении дела определением от 14.07.2009 дела № А-32-14055/2008 и № А-32-23319/2008, в рамках которого ООО «Краевой Нефрологический Центр» обратилось в суд с иском к ООО «Строй-Корпорейшен» о взыскании 2 570 400 руб. пени за нарушение конечного срока выполнения строительных работ и 6 668 924 руб. суммы необоснованно завышенных цен по актам выполненных работ, объединены в одно производство, делу присвоен номер № А-32-14055/2008.

До принятия судом решения по делу ООО «Краевой Нефрологический Центр» заявило ходатайство об уточнении исковых требований и просило взыскать с ООО «Строй-Корпорейшен» 4 000 000 руб. пени за нарушение конечного срока выполнения работ по договору подряда № 51 от 09.08.2007г. и 1 618 011, 12 руб. суммы завышения стоимости выполненных работ по актам формы КС-2. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2009 в удовлетворении первоначального иска отказано в связи с несоответствием качества выполненных ООО «Строй-Корпорэйшен» работ условиям договора подряда, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, и действующим нормативным документам. Решение суда основано на выводах, содержащихся в заключении судебной экспертизы ООО «Кубаньстройэксперт» № 169/16.1 от 22.10.2009. По встречному иску уточненные требования удовлетворены в полном объеме в связи с доказанностью фактов нарушения ООО «Строй-Корпорэйшен» конечного срока выполнения работ и завышения стоимости работ в актах о приемке. Судебные расходы распределены судом по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Строй-Корпорэйшен» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать. В апелляционной жалобе заявитель указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о неподписании заказчиком актов № 23-24 от 31.03.2008 и от 30.04.2008, поскольку данные документы были приняты заказчиком. Отрицая законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, ООО «Строй-Корпорэйшен» ссылается на недопустимость положенного в основу решения суда экспертного заключения ООО «Кубаньстройэксперт» № 169/16.1 от 22.10.2009 в качестве надлежащего доказательства, поскольку экспертами при подготовке заключения не были исследованы и учтены акты формы КС-2 №7 от 25.10.2007 года, №8/1 от 30.11.2007 года., №10 от 27.12.2007 года, №16 от 26.12.2007 года; №19 от 26.02.2008 года; №20 от 26.02.2008 года, №22 от 31.03.2008 года, №23 от 31.03.2008 года; №23 от 30.04.2008 года и №24 от 30.04.2008 года, в связи с чем нельзя считать верной определенную экспертами сумму завышения стоимости выполненных работ; эксперты сделали необоснованные выводы о неверном применении ООО «Строй-Корпорэйшен» в актах формы КС-2 коэффициентов на стесненные условия, завышении транспортных расходов и расценок отдельных позиций, сославшись на расценки, выработанные ГУ КК «Управление ценообразования в строительстве», которые, по мнению заявителя, носят справочный и рекомендательный характер и обязательными для сторон не являются, в то время как акты сдачи-приемки подписаны заказчиком без замечаний. По мнению ООО «Строй-Корпорэйшен», суд, отказывая в удовлетворении первоначального иска, сделал необоснованный вывод о неустранимости выявленных дефектов, поскольку скрытые работы были приняты и освидетельствованы заказчиком путем подписания актов освидетельствования скрытых работ.

Кроме того, по мнению заявителя жалобы, удовлетворяя требование ООО «Краевой Нефрологический Центр» о взыскании неустойки в связи с нарушением конечного срока выполнения работ, суд недостаточно исследовал то обстоятельство, что фактически с 01.04.2008 подрядчик был вынужден приостановить работы на объекте в порядке статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием со стороны заказчика оплаты в течение длительного времени.

ООО «Краевой Нефрологический Центр» в отзыве на апелляционную жалобу с доводами ООО «Строй-Корпорэйшен» не согласилось, считая решение суда законным и обоснованным.

Представитель ООО «Строй-Корпорэйшен» в судебном заседании, состоявшемся 26.04.2010, доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В судебном заседании, состоявшемся 26.04.2010, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 04.05.2010 до 18 час. 00 мин., после чего рассмотрение апелляционной жалобы продолжено с участием представителя ООО «Краевой Нефрологический Центр».

ООО «Строй-Корпорэйшен» после перерыва явку представителя в судебное заседание не обеспечило, направив через канцелярию суда письменные ходатайства о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы и отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью явки представителя в судебное заседание.

Присутствующий в судебном заседании представитель ООО «Краевой Нефрологический Центр» против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, приведенным в отзыве, против удовлетворения ходатайств ООО «Строй-Корпорэйшен» о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы и отложении судебного разбирательства также возражал, считая их необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд, рассмотрев ходатайство ООО «Строй-Корпорэйшен» о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку ООО «Строй-Корпорэйшен» вправе было заявить ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, что заявителем сделано не было.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не реализовал свое право на проведение дополнительной судебной экспертизы, решение было вынесено судом по имеющимся в материалах дела доказательствам, в связи с чем оснований для назначения по делу экспертизы в суде апелляционной инстанции и пересмотра на основании ее результатов решения суда не имеется. Ссылка ООО «Строй-Корпорэйшен» на то обстоятельство, что общество не имело возможности заявить ходатайство о назначении дополнительной экспертизы в суде первой инстанции, поскольку после возобновления производства по делу спор был разрешен в одном заседании, в котором ООО «Строй-Корпорэйшен» указало на противоречивость и неполноту выводов эксперта, настоятельна, поскольку представитель ООО «Строй-Корпорэйшен» после возобновления производства по делу определением от 05.11.2009 знакомился с материалами дела 11.11.2009 (т. 6, л.д. 140), в то время как судебное заседание было назначено на 01.12.2009, по делу объявлялся перерыв до 08.12.2010, в связи с чем у ООО «Строй-Корпорэйшен» имелось достаточное количество времени с момента ознакомления с материалами дела до вынесения решения судом для заявления ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы.

С учетом изложенного, а также разъяснений, содержащихся в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство ООО «Строй-Корпорэйшен» о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО «Строй-Корпорэйшен», направив через канцелярию ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, явку представителя в судебное заседание после перерыва не обеспечило, сведения, необходимые для рассмотрения вопроса о назначении судебной экспертизы, о возможности проведения экспертизы заявленной экспертной организацией, ее стоимости и сроках проведения, об экспертах, которым она может быть поручена, сведения об образовании экспертов, специальности, стаже работы и занимаемой должности в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» не представило.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции также счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку ООО «Строй-Корпорейшен», являясь юридическим лицом, в случае невозможности участия в судебном заседании одного из представителей, вправе поручить представление интересов в суде другому лицу, наделив его соответствующими полномочиями, что заявителем сделано не было, в то время как из материалов дела следует, что интересы организации в ходе производства по делу представляло нескольку представителей, в том числе, и директор общества лично.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «Строй-Корпорейшен» (генеральный подрядчик) и ООО «Краевой Нефологический