Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А53-25496/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

жалобы указал, что до начала работ схемы не представлены, надеялся на добросовестность учреждения, что в последующем исполнительные схемы будут подписаны.

Специалистами МУ «Благоустройство» при осуществлении технадзора по контракту, 09.09.2009г. зафиксированы со стороны ответчика нарушения, не представлены исполнительные схемы до начала работ, выдано предписание № 9/9-2 для устранения замечаний до 11.09.2009г.

Из материалов дела и переписки сторон следует, что в установленный срок до 11.09.2009г ответчик не устранил замечания, не направил в адрес истца писем об исполнении предписания, не представил доказательств об устранения нарушений.

Не устранив, нарушений, отраженных в акте технадзора № 9/9-2, 17.09.2009г. ответчику направлена претензия исх. № 3511, с учетом выставленных штрафных санкций.

Сопроводительным письмом от 21.09.2009г. исх. № 03-117, ответчик направил на согласование исполнительные схемы, которые, как указал заказчик,  оказалась картой города Таганрога, без привязки к адресам выполнения, площадей, расчетов длины и ширины объектов, что не позволяла понять точное место, необходимости выполнения работ ответчиком на данной территории в зависимости от высоты травостоя, что затрудняло проверку объемов работ.

Сопроводительным письмом от 02.10.2009г. исх. №3748 возвращены ответчику вышеуказанные исполнительные схемы с замечаниями для корректировки, данный факт не оспаривается ответчиком.

Ответчик 11.11.2009 повторно направил истцу исполнительные схемы исх. № 03-138, тем самым нарушил 1.1. п.2.2.1., п.2.2.4. контракта и п. 5 технического задания (приложение №1 контракта).

График выполнения работ на первый этап сентябрь составлен и подписан сторонами 08.09.2009г. Подписанный график покоса на 1 этап сентябрь месяца составлен с учетом последующего составления в дальнейшем графике покоса по месяцам учитывая рост  карантинных трав.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что заказчик  несвоевременно осуществлял приемку работ.

Данный довод подлежит отклонению.

Ответчик, ссылаясь на подписанное дополнительное соглашение от 09.11.2009г., считает, что график исключен, тем самым отсутствуют нарушения со стороны ответчика сроков графика работ.

В п.2.2.1 дополнительного соглашения закреплено, что подрядчик обязан выполнять работы по покосу всех городских территорий, в том числе парковых и зеленых зон, в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1) качественно и в срок.

Срок выполнения работ до 15.11.2009г.

Исходя из требований статьи 767 ГК РФ изменение условий государственного или муниципального контракта, не связанные с уменьшением средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, допускается по соглашению сторон только в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», изменение условий контракта, предусмотренных извещением о проведении открытого аукциона и документацией об аукционе, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Требование об изменении срока выполнения работ противоречит закону. Правил об изменении таких условий соглашением сторон при исполнении государственного контракта на подрядные работы действующим законодательством, в том числе Федеральным законом № 94-ФЗ, не предусмотрено.

Кроме того, изменение сроков выполнения работ по контракту противоречит требованиям закона № 94-ФЗ, так как срок выполнения работ является одним из критериев выбора подрядчика при проведении аукциона.

В п. 7 Технического задания (приложение №1 к контракту) установлено, что Подрядчик выполняет работы по согласованному с Заказчиком графику.

Согласно условиям муниципального контракта график покоса на 1 этап (сентябрь месяц) заполняется и согласовывается сторонами муниципального контракта после заключения муниципального контракта, в зависимости от высоты травостоя на момент подписания контракта, что не противоречит аукционной документации и подтверждается решением Управления Федеральной Антимонопольной службы по Ростовской области № 873 от 09.10.09г., которым не подтвержден факт изменения заказчиком графика выполнения работ.

Судом установлено, что из предмета контракта следует, что исполнение муниципального контракта напрямую зависит не только от графика работ, но и от роста травостоя, тем самым подрядчик, благодаря указанным в графике срокам мог корректировать и отслеживая производить покос согласно высоте травостоя.

В заключенном сторонами муниципальном контракте указаны сроки начала и окончания    выполнения    работ,    в    подписанном    истцом    и    ответчиком    приложении    к муниципальному контракту - график покоса на 1 этап сентябрь месяц, определены промежуточные сроки выполнения работ.

Нарушение сроков выполнения работ, установленного в договоре или в приложение к договору подряда в силу статей 708 и 773 ГК РФ признается существенным, поскольку другая сторона в значительной степени лишается того, на что она вправе была рассчитывать при заключении муниципального контракта.

Таким образом, при исполнении условий муниципального контракта ответчик обязан соблюдать установленные промежуточные сроки в графике работ на 1 этап и окончательный срок выполнения работ, не соблюдение данных сроков является нарушением подрядчиком пунктов 1.1.,2.2.1 муниципального контракта и  ст.708 ГК РФ.

Факт нарушения сроков выполнения работ подтверждается представленными в материалы дела претензиями заказчика: исх. № 3812 от 12.10.2009г., выставленная согласно акта технадзора № 14/9-1 и повторного акта технадзора № 10/9-1 от 10.09.2009 в которых указано, что подрядчиком произведен не качественный покос по адресам ул.М.Жукова и ул. Бакинская, акта технадзора № 15/9-1 от 15.09.2009г и повторного акта технадзора № 17.09/-1 от 17.09.2009г. где указывалось, что подрядчиком сорван график покоса, акта технадзора № 16/9-1 от 16.09.2009г и повторного акта технадзора № 18.09/-3 от 18.09.2009г., где указывается, что подрядчик выполнял работы без согласованных исполнительных схем, не предоставлял информация о ходе работ, Акта технадзора № 21/9-2 от 21.09.2009г и повторного акта технадзора № 22.09/-1 от 22.09.2009г., где указано что был сорван график покоса на 1 этап сентябрь месяца, акта технадзора № 22/9-7 от22.09.2009г и повторного акта технадзора № 29/ 9-1 от 29.09.2009г., где отражены работы о ненадлежащим образом выполненном покосе; исх. №4261 от 03.11.2009г., актов технадзора №10/9-1 от 10.09.2009г, 14/9-1 от 14.09.2009 , 17/9-3 от 17.09.2009г, 18/9-2 от 18.09.2009г , 21/9-3 от 21.09.2009г, 22/9-1 от 22.09.2009г , 22/9-2 от 22.09.2009 22/9-7 от 22 .09.09 ,22/9-7 от 22.09.2009г ,23/9-3 от 23.09.2009г, 23/9-4 от 23.09.2009, 25/9-3 от 25.09.2009г ,25/9-2 от 25.09.2009г, 29/9-1 от 29.09.2009, 29/9-3 от 29.09.2009 ,29/9-2 от 29 .09.2009г и повторного акта технадзора № 2/10-1 02.10.2009г., где отраженно, что работы подрядчиком выполнены ненадлежащим образом, травостой превышает 15-20 см, актов технадзора № 5/10-02 от 5.10.2009, 5/10-2от 5.10.2009, 6/10-1от 06.10.2009 , 7/10-1от 07.10.2009 , 7/10-2 от 07.10.2009 ,7/10-3 от 07.10.2009 ,8/10-1 от 08.10.2009, 8/10-2 от 08.10.2009, 8/10-3 от 08.10.2009г., 26/10-2 от 26.10.2009г., 22/10-1 от 22.10.2009 и повторного акта технадзора № 27/10-1 от 27.10.2009г., где указывается, что подрядчик выполняет работы без согласованных исполнительных схем, не предоставлена информация о ходе выполнении работ, ненадлежащим образом произведены работы на территориях, где травостой превышает 15-20 см, скошенную траву не убирал после осуществления покоса.

Ответчик во встречном исковом заявлении не оспаривает, что выполнение работ по покосу травостоя, где рост превышает 20см. не только затруднительно, но и невыполнимо. Данный факт подтверждается письмом от 10.11.2009г. исх. № 03-139 содержащим просьбу о продлении срока выполнения работ по причине неисполнения их в установленный контрактом срок.

В соответствии с п.1 ст. 715 ГК РФ, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Согласно п.2.1.3. муниципального контракта, заказчик осуществлял технический надзор за сроками, объемами и качеством выполняемых работ, в рамках контракта. При осуществлении МУ «Благоустройство» технадзора и выявлении нарушений, отступлений со стороны подрядчика, составлялись указанные выше акты технадзора, предписания, на устранения выявленных нарушений в установленный разумный срок, согласно п. 5.1. контракта.

Из изложенного выше следует, что, ответчиком принятые на себя обязательства по контракту в полном объеме в сроки, установленные контрактом не выполнены, в связи с чем, у ответчика наступает ответственность в виде уплаты неустойки и штрафа, предусмотренных   п. 7.2 контракта.

Факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, установленных п.2.2.1 контракта подтверждается материалами дела.

По смыслу гл. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с ч. 10 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в государственный контракт и муниципальный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом.

Частью 11 ст. 9 указанного выше закона, в редакции Федерального закона от 20.04.07г. №53-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

По смыслу указанной нормы, ч. 11 ст. 9 Закона устанавливает правило о праве стороны государственного либо муниципального контракта потребовать от поставщика (подрядчика) уплаты неустойки (штрафа, пеней) за каждый день просрочки исполнения обязательства в установленном размере.

Требования о взыскании штрафа и неустойки за период с 16.11.09г. по 07.12.09г., количество дней просрочки составляет 24 дня, являются правомерными.

Согласно представленному уточненному расчету истцом, сумма штрафа, предусмотренного п.7.2 контракта составляет 344 016 руб. 02 коп., из расчета цены контракта (955 6о0 ,07 руб.), установленного процента штрафной неустойки (1,5%) и периода просрочки исполнения (24 дня), что не соответствует условиям контракта, согласно которому расчет штрафной неустойки следует рассчитывать из расчета 1,5 % от цены контракта, судом первой инстанции произведен расчет сумма составила 14 334 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что подлежащая уплате штрафная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки, он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

В информационном письме от 14.07.97 г. № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, при применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

В данном случае суд первой инстанции пришел к выводу, что  установленная в пункте 7.2 контракта ответственность является высокой, истец не представил доказательств возникновения у него убытков на сумму, превышающую размер санкций, исходя из процентной ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации по состоянию на момент обращения истца с требованиями о принудительном взыскании договорной неустойки и являющейся критерием минимального размера потерь кредитора по денежным обязательствам.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наступление для истца отрицательных последствий.

Руководствуясь разъяснениями, указанными в информационном письме от 14.07.97 г. № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» суд снизил сумму штрафа до 5 765 руб. 46 коп.

Согласно уточненному расчету, за период с 16.11.09г. по 07.12.09г. сумма неустойки, исходя из ставки рефинансирования 9 % составила